挪用公款罪的司法认定
挪用公款罪是经济领域内多发性犯罪，继新刑法修改之后，近几年两高又发布了多条相关司法解释及批复，为正确处理挪用公款案件提供了充足的依据，但由于理解上的差异，导致在挪用公款犯罪的犯罪对象、犯罪行为性质、一罪数罪等问题的认定上出现争议，鉴于此，笔者拟对此作些探讨，有些观点不一定正确，目的是得到同仁们的关注和批评指正。
一 、犯罪对象的认定
刑法第384条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪。第2款规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。据此可以确定的犯罪对象有两类：一是公款，既包括人民币，又包括外币，还包括汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券；既包括单位正规财务帐上的款项，也包括“小金库”上的款项。二是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。
除上述两类明确的犯罪对象外的一般公物，能否成为本罪的犯罪对象，理论和司法实践中争议较大。一种意见认为，挪用一般公物的行为不能构成挪用公款罪。理由是挪用公款罪的犯罪对象法律已有明确界定，按照罪刑法定原则，公款不同于公物，挪用特定款物之外的其他公物不能以挪用公款罪论1；同时挪用一般公物行为的社会危害性要小于挪用公款2.此种观点更援引最高检2000年3月15日《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》（以下简称最高检《批复》）为据，该《批复》认为此类行为“不以挪用公款罪论处”。
第二种观点认为，挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款处罚3.
笔者认为，非特定公物可以而且应该成为挪用公款罪的犯罪对象。理由如下：
1.现行刑法法条不能推断出非特定公物不能成为挪用公款罪犯罪对象的唯一结论。刑法第384条2款规定：挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。而不是挪用上述款物“以挪用公款罪论，从重处罚”。既是从重处罚，自然是相对于非特定款物而言。因此将挪用非特定公物定性为挪用公款罪，并不与该条款相悖。只是刑法384条1款并没有明确规定挪用公物的情形，使得将非特定公物作为挪用公款罪的犯罪对象，似乎违背了刑法的罪刑法定原则，这应当视为刑法法条的疏漏，最高检《批复》实际上是对刑法第384条的缩小解释，不应成为将非特定公物排除在挪用公款罪的犯罪对象外的理由。
2.以往司法实践将挪用公物情节严重的行为以挪用公款罪论处的做法可资借鉴。1989年11月两高《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（以下简称《解答》）规定，挪用公款归个人使用，情节严重的，可以折价按挪用公款罪处罚。现行刑法已将《补充规定》予以废止，最高院2000年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对挪用公物的行为如何定性又没有规定。按理说，皮之不存，毛将焉附？原《补充规定》废止，根据它所作的《解答》应自然失效。但在实践中为解决实践中遇到的实际问题与现行刑法及司法解释规定不明确的矛盾，参考原来的司法解释也是有的。如刑法同样将《关于惩治公司法的犯罪的决定》予以废止，但司法实践在办理挪用资金、职务侵占、公司、企业人员受贿案件中，却常常参考最高院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》所确定的数额标准。既如此，在现行刑法和《解释》没有规定的情况下，只要不与现行刑法相违背，参照原《解答》将非特定公物作为挪用公款罪的犯罪对象亦无不可。
3.司法实践已经对第一种观点有所突破，开始对挪用公物的问题进行刑法评价。1999年12月21日上海市静安区人民法院以挪用公款罪对挪用本单位电解铜变卖用于营利活动的王某判处有期徒刑13年4.由此引发的问题是，这种行为能否以挪用公款罪定罪。有观点认为，如果行为人在实施行为时追求的是公物的使用价值，不将被挪用的公物进入流通领域的，那么其行为只是挪用公物；如果行为人实施行为时追求的是公物的价值，将被挪用的公物变卖，那么其行为就是挪用公款5.另有观点认为，公物一旦被变卖，变卖款便自然为本单位的货币资产，在这种情况下，行为人形式上侵犯的是公物的所有权，实质上是挪用了公款，因为变卖公物已成为其挪用公款的手段行为6.从上可知，关于挪用公物变卖的行为应定为挪用公款罪已无争议。
挪用公物进行变卖，形式上似乎是间接挪用了公款，但行为人之所以挪用只是应一时之急，事后其必然要想方设法恢复原状（否则就应以贪污定性），虽然其所挪用的公物与买回的公物可能有特定物与种类物之分别，但对于公物的所有单位来说，只要行为人已经挪用，则该公物是否被变卖，所受到的损失都是一样的。故从挪用公物进行变卖的终极结果来看，只不过是侵犯了公物的使用权，这一点与挪用公物使用而不变卖没有差异。如果将挪用公物进行变卖而后买回的行为以挪用公款罪处罚，而对挪用公物不变卖的行为网开一面，势必造成一种行为二种评价，无法体现法治平等精神，也无法体现罪刑相适应原则。
4.挪用公物的行为具有社会危害性，必须由刑法来调整。挪用公物不进行处罚，势必为一些具有管理、领导、经手职权的人占用公物大开方便之门，使公物明为公有，实为私有，造成国有资产的流失。挪用公款可能是隐蔽的腐败行为，而挪用公物则是公然的腐败行为，是对党纪国法的公开挑战。如领导干部占用公车、公用移动电话等，都是老百姓反映强烈的社会问题。从挪用公物的行为看，小处讲只是侵犯了单位的公物的使用权，大处讲则败坏了党和国家形象。其社会危害性是显而易见的。对于这种行为，不以刑法追究其刑事责任，必然造成负面的社会效果。
二、犯罪行为性质的认定
根据刑法第384条第1款之规定，挪用公款在客观上表现为三种类型，即非法活动型、营利活动型、超期未还型。但如何在司法实践中正确认定挪用公款行为的性质有一定的复杂性，这里仅提出三个争议大的问题供探讨。
1.挪用公款还债的问题。一种观点认为，应根据债务形成的原因或者原借款的用途来认定7、8.如归还用于营利活动或非法活动所欠债务，应认定是进行营利活动或非法活动；用于归还个人其他合法债务，应以“挪用公款归个人使用，三个月未还”来认定。另有观点认为，从消极的意义上讲，挪用公款清偿个人债务，减少了个人的债务负担（包括主债务及由此产生的利息、迟延给付的赔偿金等），相对而言也就增加了个人的利益，因而就个人最终所获得的结果来看，不失为一种营利活动9.
笔者认为，以债务形成由来认定行为人挪用公款的性质，似乎阻却了其改过自新重新做人的机会，但考虑挪用公款本身为法律所禁止，以此为代价来保护国家财产不受侵犯亦无不可，且从挪用公款罪的主观方面来看，是出于直接故意，因此不宜从消极意义来看待行为人的行为。从积极意义上讲，行为人挪用公
2.关于国家工作人员挪用公款经商的问题。一种观点认为，崐国务院明令禁止国家工作人员经商办企业，国家工作人员如果违背禁令挪用公款经商办企业，应认定为挪用公款进行非法活动10.另一种观点认为，主体的不合法性并不必然推出其从事的活动也是非法的11；判断一种行为是非法活动还是合法的“营利活动”应当根据行为本身的根本属性来判断12，而经商活动是合法活动，故应按进行“营利活动”认定。
笔者认为，界定这一问题的性质，不能离开国家工作人员这一主体身份泛泛而谈。犯罪主体是犯罪构成的一个重要方面，其作用和地位在此无须赘言，如刑法第128条规定的“出租、出借枪支罪”，依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支的即构成该罪，而依法配置枪支的人员，却以造成严重后果为构成要件。再如国家金融机构放贷为法律保护，而个人挪用公款放贷则属于非法活动。从上可以看出，有些事情一般人可为，有特殊身份的人却不可为；有些事情国家可为，而个人却不可为 《挪用公款罪的司法认定》
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一 、犯罪对象的认定
刑法第384条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪。第2款规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。据此可以确定的犯罪对象有两类：一是公款，既包括人民币，又包括外币，还包括汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券；既包括单位正规财务帐上的款项，也包括“小金库”上的款项。二是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。
除上述两类明确的犯罪对象外的一般公物，能否成为本罪的犯罪对象，理论和司法实践中争议较大。一种意见认为，挪用一般公物的行为不能构成挪用公款罪。理由是挪用公款罪的犯罪对象法律已有明确界定，按照罪刑法定原则，公款不同于公物，挪用特定款物之外的其他公物不能以挪用公款罪论1；同时挪用一般公物行为的社会危害性要小于挪用公款2.此种观点更援引最高检2000年3月15日《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》（以下简称最高检《批复》）为据，该《批复》认为此类行为“不以挪用公款罪论处”。
第二种观点认为，挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款处罚3.
笔者认为，非特定公物可以而且应该成为挪用公款罪的犯罪对象。理由如下：
1.现行刑法法条不能推断出非特定公物不能成为挪用公款罪犯罪对象的唯一结论。刑法第384条2款规定：挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。而不是挪用上述款物“以挪用公款罪论，从重处罚”。既是从重处罚，自然是相对于非特定款物而言。因此将挪用非特定公物定性为挪用公款罪，并不与该条款相悖。只是刑法384条1款并没有明确规定挪用公物的情形，使得将非特定公物作为挪用公款罪的犯罪对象，似乎违背了刑法的罪刑法定原则，这应当视为刑法法条的疏漏，最高检《批复》实际上是对刑法第384条的缩小解释，不应成为将非特定公物排除在挪用公款罪的犯罪对象外的理由。
2.以往司法实践将挪用公物情节严重的行为以挪用公款罪论处的做法可资借鉴。1989年11月两高《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（以下简称《解答》）规定，挪用公款归个人使用，情节严重的，可以折价按挪用公款罪处罚。现行刑法已将《补充规定》予以废止，最高院2000年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对挪用公物的行为如何定性又没有规定。按理说，皮之不存，毛将焉附？原《补充规定》废止，根据它所作的《解答》应自然失效。但在实践中为解决实践中遇到的实际问题与现行刑法及司法解释规定不明确的矛盾，参考原来的司法解释也是有的。如刑法同样将《关于惩治公司法的犯罪的决定》予以废止，但司法实践在办理挪用资金、职务侵占、公司、企业人员受贿案件中，却常常参考最高院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》所确定的数额标准。既如此，在现行刑法和《解释》没有规定的情况下，只要不与现行刑法相违背，参照原《解答》将非特定公物作为挪用公款罪的犯罪对象亦无不可。
3.司法实践已经对第一种观点有所突破，开始对挪用公物的问题进行刑法评价。1999年12月21日上海市静安区人民法院以挪用公款罪对挪用本单位电解铜变卖用于营利活动的王某判处有期徒刑13年4.由此引发的问题是，这种行为能否以挪用公款罪定罪。有观点认为，如果行为人在实施行为时追求的是公物的使用价值，不将被挪用的公物进入流通领域的，那么其行为只是挪用公物；如果行为人实施行为时追求的是公物的价值，将被挪用的公物变卖，那么其行为就是挪用公款5.另有观点认为，公物一旦被变卖，变卖款便自然为本单位的货币资产，在这种情况下，行为人形式上侵犯的是公物的所有权，实质上是挪用了公款，因为变卖公物已成为其挪用公款的手段行为6.从上可知，关于挪用公物变卖的行为应定为挪用公款罪已无争议。
挪用公物进行变卖，形式上似乎是间接挪用了公款，但行为人之所以挪用只是应一时之急，事后其必然要想方设法恢复原状（否则就应以贪污定性），虽然其所挪用的公物与买回的公物可能有特定物与种类物之分别，但对于公物的所有单位来说，只要行为人已经挪用，则该公物是否被变卖，所受到的损失都是一样的。故从挪用公物进行变卖的终极结果来看，只不过是侵犯了公物的使用权，这一点与挪用公物使用而不变卖没有差异。如果将挪用公物进行变卖而后买回的行为以挪用公款罪处罚，而对挪用公物不变卖的行为网开一面，势必造成一种行为二种评价，无法体现法治平等精神，也无法体现罪刑相适应原则。
4.挪用公物的行为具有社会危害性，必须由刑法来调整。挪用公物不进行处罚，势必为一些具有管理、领导、经手职权的人占用公物大开方便之门，使公物明为公有，实为私有，造成国有资产的流失。挪用公款可能是隐蔽的腐败行为，而挪用公物则是公然的腐败行为，是对党纪国法的公开挑战。如领导干部占用公车、公用移动电话等，都是老百姓反映强烈的社会问题。从挪用公物的行为看，小处讲只是侵犯了单位的公物的使用权，大处讲则败坏了党和国家形象。其社会危害性是显而易见的。对于这种行为，不以刑法追究其刑事责任，必然造成负面的社会效果。
二、犯罪行为性质的认定
根据刑法第384条第1款之规定，挪用公款在客观上表现为三种类型，即非法活动型、营利活动型、超期未还型。但如何在司法实践中正确认定挪用公款行为的性质有一定的复杂性，这里仅提出三个争议大的问题供探讨。
1.挪用公款还债的问题。一种观点认为，应根据债务形成的原因或者原借款的用途来认定7、8.如归还用于营利活动或非法活动所欠债务，应认定是进行营利活动或非法活动；用于归还个人其他合法债务，应以“挪用公款归个人使用，三个月未还”来认定。另有观点认为，从消极的意义上讲，挪用公款清偿个人债务，减少了个人的债务负担（包括主债务及由此产生的利息、迟延给付的赔偿金等），相对而言也就增加了个人的利益，因而就个人最终所获得的结果来看，不失为一种营利活动9.
笔者认为，以债务形成由来认定行为人挪用公款的性质，似乎阻却了其改过自新重新做人的机会，但考虑挪用公款本身为法律所禁止，以此为代价来保护国家财产不受侵犯亦无不可，且从挪用公款罪的主观方面来看，是出于直接故意，因此不宜从消极意义来看待行为人的行为。从积极意义上讲，行为人挪用公
款还债的行为可认为是原来活动的继续。故笔者赞成上述第一种观点。
2.关于国家工作人员挪用公款经商的问题。一种观点认为，崐国务院明令禁止国家工作人员经商办企业，国家工作人员如果违背禁令挪用公款经商办企业，应认定为挪用公款进行非法活动10.另一种观点认为，主体的不合法性并不必然推出其从事的活动也是非法的11；判断一种行为是非法活动还是合法的“营利活动”应当根据行为本身的根本属性来判断12，而经商活动是合法活动，故应按进行“营利活动”认定。
笔者认为，界定这一问题的性质，不能离开国家工作人员这一主体身份泛泛而谈。犯罪主体是犯罪构成的一个重要方面，其作用和地位在此无须赘言，如刑法第128条规定的“出租、出借枪支罪”，依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支的即构成该罪，而依法配置枪支的人员，却以造成严重后果为构成要件。再如国家金融机构放贷为法律保护，而个人挪用公款放贷则属于非法活动。从上可以看出，有些事情一般人可为，有特殊身份的人却不可为；有些事情国家可为，而个人却不可为 《挪用公款罪的司法认定》
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