金融创新大众化对金融司法的新需求与回应
金融创新大众化对金融司法的新需求与回应
潘云波，周 荃
（上海市第二中级人民法院，上海 200070）
摘 要：金融创新已出现大众化的趋势，但当前由于司法应对能力的客观不足导致对民众权益保护力度不够，因而金融创新对传统金融司法提出了现实需求。面对金融形势的变化，金融司法必须正确处理司法能动与司法克制、司法感性与司法理性、法律适用与民意影响三个方面的辩证关系；同时要求法官必须外兼“三情”与内修“五化”才能确保公正、安全和最大化地保护社会民众的金融权益。
关 键 词：金融创新 ；金融司法；新需求； 回应
中图分类号：F830.2 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６——３５４４（２０12）０4——００15——03
目前，在发展“民生金融”的理念下，金融创新产品和交易对象越来越多地面向社会民众，催生了许多新类型的金融法律关系，同时也产生不少倍受民众关注的金融纠纷和矛盾。但由于立法相对滞后、司法资源短缺以及应对措施不足等客观因素的制约，导致了民众对人民法院审判的接受度和满意度正经受着严峻的考验。金融司法如何适应金融创新大众化现象的现实需求和内在取向与实现自身价值的修善和提升，是当前亟待引起重视和解决的现实性司法命题。对此，笔者拟以金融司法理念的更新为切入点，围绕金融创新大众化现象对司法提出的全新需求，来研究新形势下金融司法的功能定位及其有效实现问题，以期对金融专业化审判工作水平的提高有所裨益。
一、问题所在：金融司法与金融创新“大众化”之间的疏离
（一）金融创新游走于法律制度边缘，司法尚需增强应对新诉求的能力
金融创新作为一种现象集群是相对于传统的银行、证券、保险等商业性金融或政策性金融活动而言， 作为金融创新的具体表征即金融创新产品主要体现在为弥补传统金融服务局限性而日益兴起的创新金融服务工具、模式及标准等。然而随着我国信用卡、新型保险产品、新型投资理财产品等业务的范围和规模不断扩大， 交易信息的不对称问题也日益突出， 霸王格式条款破坏合同双方平等地位的效应放大、技术漏洞和服务瑕疵引发客户权益受到侵害的纠纷不断涌现。 普通民众在金融创新交易中的平等地位被弱化，正当利益被忽视。
根据某市中级法院金融庭统计， 在委托理财纠纷案件中以下三类诉请约占全部委托理财纠纷案件的95%：一是以银行存在欺诈或误导为由要求撤销理财合同； 二是以格式条款显失公平或未予告知为由主张条款无效；三是以银行披露的理财产品盈亏信息不实为由要求银行提供理财产品交易明细或按预期收益率赔偿投资人损失等。 [1] 与此同时，由于针对金融创新的法律滞后、审判力量不足、司法能力欠缺等因素， 当前人民法院在审理涉及金融创新民生案件的过程中，面对公正、及时、有效做出裁处，切实保护合法权益的民众呼声和要求，其在司法理念、应对措施等方面还存在较大差距。
（二）金融创新存在诸多风险：司法尚应完善民众权利保护方式
面向大众的金融创新交易， 在给民众带来更加丰富的投资和消费选择的同时， 更应提供平等的交易地位和安全、便捷的服务环境。但在当前金融诚信体系建设尚不健全的市场环境下， 缺乏专业知识和法律意识的普通民众， 对于许多不规范的金融创新及其交易模式没有风险鉴别能力和预防能力， 极易受到权益损害。 例如在当前银根偏紧的情势下，“人人贷”（P2P） 式信贷服务中介机构呈现快速发展的势头，它通过收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，然后进行配对并收取中介服务费以实现盈利。但市场对该贷款模式的准入门槛和监管方式均缺乏有效手段，此类中介公司有可能突破资金不进账户的底线，将客户资金吸纳后用作发放高利贷，从而引发社会群体性矛盾的风险。目前，人民法院在如何正确运用证据规则、适用法律以及根据立法精神对交易中处于弱势的普通民众予以利益平衡等方面还存在许多问题，难以满足民众在涉及金融创新纠纷中充分保护合法权益的诉求。
（三）金融创新中多元主体利益碰撞，司法尚待畅通民众诉求沟通途径
金融创新涉及的案件类型多样、诉求内容丰富、利益需求多元。其中涉及彼此对立、相互交错的个体、行业群体和社会整体之间的复杂利益关系，(经济法论文 fanwen.oyaya.net)既有个体之间的私益关系，也有行业群体利益和社会整体利益之间的关系，加上眼前利益与长远利益的关系需要平衡，经济利益和社会利益的关系需要协调和整合，从而导致多元主体利益之间的冲突和碰撞。同时由于金融创新服务对象的广泛性和不特定性，一旦产生纠纷，在逐利本能的驱使下往往引发社会群体的高度关注和矛盾激化，倘若处理不当不仅影响市场交易秩序，而且可能引发社会风险，甚至一起普通的涉众金融纠纷案件将演变为群体性事件。司法实践显示涉及金融创新纠纷的突出问题是当事人之间诉讼能力明显不对称，这归因于当事人为金融机构的一方由于单位特性和业务属性以及话语权垄断性集合上的强势，导致另一方当事人的弱势，而审判人员有时在片面诉权平等的审理思路下，对于弱势一方的诉求不甚关注和不注意充分听取意见，也未能给予必要的指导和释明，因此与主动适应和满足民众诉求的要求还存在距离。
二、原因追问：金融创新对金融司法产生新需求的深层剖析
（一）金融创新对金融司法新需求的逻辑基础
1. 金融创新需要司法维护交易安全。 我国金融业正处于新兴与转轨的叠加阶段，股权分置改革、利率市场化、 资产证券化等金融创新或市场化取向的改革带来市场性风险的加大。 无论是直接与间接融资比例的严重失衡引发的金融不良资产、 金融产权单一与法人治理缺失引发的金融效益低下， 还是金融市场分割造成的市场竞争不足以及金融内控、监管体制机制不顺、人员选用方面的机制不畅等问题，都揭示出我国金融体系带有综合性风险的特征。因此，司法既要通过正确裁判维护金融交易的效率，发挥市场主体的积极性和创造性， 以实现金融市场资源配置帕累托最优化，又要切实加强安全性审查，以防范市场系统性风险和维护社会稳定。
2. 金融创新渴求司法确保市场公平。 随着公平问题日益成为社会关注的焦点， 如何确保广大民众公平分享改革发展的成果的同时实现经济的“包容性增长”，成为金融司法关注的时代命题。由于片面追求经济效益， 金融创新过程中市场主体基于逐利动机加剧了其对于地域和交易对象的逆向选择， 例如农村存贷款余额比例失调造成农村资金大量外流。尤其“城与乡”、“官与民”等矛盾的博弈又造成了金融资源配置的马太效应日益突出， 市场主体获取金融资源机会的不平等现象愈发严重， 内幕交易、操纵市场、 虚假陈述等违法行为存在以及信息披露的主动滞后等， 显然金融市场公平性的缺失令人堪忧。 [2] 基于此形势，当前必须强化金融资源配置的法律化建设， 通过司法价值导向来对金融资源配置进行理性化规范， 凭借合理的法律制度安排来营造公平的市场竞争环境， 进而促进市场有效性进一步提高，金融创新衍生品的定价更趋合理，风险提示义务的履行更加明确， 从而有效控制和化解金融创新活动中遭受不公平待遇和不公平交易一方的困境。
（二）金融创新对金融司法产生新需求的现实考量
1. 金融创新服务模式、 交易工具需要得到司法确认。随着金融创新步伐的加速，以金融工程技术为核心的各种金融创新产品和工具大量涌现。 对于投资者和社会大众而言， 这意味着投资和消费的选择更加广泛。 一方面金融创新意味着产生交易新模式和新关系； 另一方面金融创新所带来的权利和义务新争议，又要求司法及时予以界定和调整。可以说，金融司法是一个围绕着我国金融市场的发展， 不断适应新情况、新问题，通过公正审理金融纠纷案件，为金融改革、金融安全、金融发展提供保障的动态司法过程。
2. 金融创新中各方利益冲突需要得到司法平衡。在金融市场体系不断完善的过程中，金融创新与金融司法相互角逐。美国学者凯恩认为，金融创新是在法律监管的博弈中得到发展的， 并称之为管制的辩证法。[3] 现代市场经济主体虽表象展现平等的法律人格，但由于各种因素制约诸如经济条件、知识结构、信息不充分或者不对称而导致事实上的不平等，一些金融机构凭借其强大的影响力，游说政府或监管当局逐步放松金融管制，借创新之名来推动法律的立、改、废，从而导致法律上的权利义务发生偏差，次贷危机的发生就是很好的范例。金融创新需要突破制度限制，在规避已有交易规则和追求资本效益之间进行博弈，由此给金融体系带来潜在风险，需要金融司法通过案件审理予以引导、 规制和防范。因此，应重申司法对防范金融创新产品的道德风险及保障金融业安全运行的重要意义，限制银行和其他金融机构承担过度风险，不能以自由市场和竞争为名放弃利益平衡的立场。 [4]
3. 金融创新涉及各种民生诉求更要得到司法保护。对于社会整体而言，由于金融创新产品，特别是金融衍生品具有很强的外部性，在整个社会中占有举足轻重的地位，因而金融创新产品的法律责任与其他领域的法律责任相比具有更强的社会性，而不能局限于普通的民事责任。虽然金融创新产品具有价格发现和风险规避功能，但从社会整体来看，个体的风险规避并没有消除整体风险的存在，可能会将国家或市场卷入其中，甚至引发世界性风险。金融创新产品的外部性决定了其司法理念应更加具有社会性，与公共利益及投资者的权益联系更加紧密，在金融风险防范和金融危机的应对中具有更加强大且不可替代的功能。
三、积极回应：金融司法适应金融创新发展的理念建构
（一）正确认识司法能动与司法克制的辩证关系
司法能动和司法克制是一对互为依托、紧密联系的概念，司法以审查和判断为基本特征，要求法官必须保持司法被动、消极的基本司法规则，以保持裁判的客观性和公正性，不能以司法权的能动性为由，在司法活动中偏离中立立场，渗入任何地方利 《金融创新大众化对金融司法的新需求与回应》
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潘云波，周 荃
（上海市第二中级人民法院，上海 200070）
摘 要：金融创新已出现大众化的趋势，但当前由于司法应对能力的客观不足导致对民众权益保护力度不够，因而金融创新对传统金融司法提出了现实需求。面对金融形势的变化，金融司法必须正确处理司法能动与司法克制、司法感性与司法理性、法律适用与民意影响三个方面的辩证关系；同时要求法官必须外兼“三情”与内修“五化”才能确保公正、安全和最大化地保护社会民众的金融权益。
关 键 词：金融创新 ；金融司法；新需求； 回应
中图分类号：F830.2 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６——３５４４（２０12）０4——００15——03
目前，在发展“民生金融”的理念下，金融创新产品和交易对象越来越多地面向社会民众，催生了许多新类型的金融法律关系，同时也产生不少倍受民众关注的金融纠纷和矛盾。但由于立法相对滞后、司法资源短缺以及应对措施不足等客观因素的制约，导致了民众对人民法院审判的接受度和满意度正经受着严峻的考验。金融司法如何适应金融创新大众化现象的现实需求和内在取向与实现自身价值的修善和提升，是当前亟待引起重视和解决的现实性司法命题。对此，笔者拟以金融司法理念的更新为切入点，围绕金融创新大众化现象对司法提出的全新需求，来研究新形势下金融司法的功能定位及其有效实现问题，以期对金融专业化审判工作水平的提高有所裨益。
一、问题所在：金融司法与金融创新“大众化”之间的疏离
（一）金融创新游走于法律制度边缘，司法尚需增强应对新诉求的能力
金融创新作为一种现象集群是相对于传统的银行、证券、保险等商业性金融或政策性金融活动而言， 作为金融创新的具体表征即金融创新产品主要体现在为弥补传统金融服务局限性而日益兴起的创新金融服务工具、模式及标准等。然而随着我国信用卡、新型保险产品、新型投资理财产品等业务的范围和规模不断扩大， 交易信息的不对称问题也日益突出， 霸王格式条款破坏合同双方平等地位的效应放大、技术漏洞和服务瑕疵引发客户权益受到侵害的纠纷不断涌现。 普通民众在金融创新交易中的平等地位被弱化，正当利益被忽视。
根据某市中级法院金融庭统计， 在委托理财纠纷案件中以下三类诉请约占全部委托理财纠纷案件的95%：一是以银行存在欺诈或误导为由要求撤销理财合同； 二是以格式条款显失公平或未予告知为由主张条款无效；三是以银行披露的理财产品盈亏信息不实为由要求银行提供理财产品交易明细或按预期收益率赔偿投资人损失等。 [1] 与此同时，由于针对金融创新的法律滞后、审判力量不足、司法能力欠缺等因素， 当前人民法院在审理涉及金融创新民生案件的过程中，面对公正、及时、有效做出裁处，切实保护合法权益的民众呼声和要求，其在司法理念、应对措施等方面还存在较大差距。
（二）金融创新存在诸多风险：司法尚应完善民众权利保护方式
面向大众的金融创新交易， 在给民众带来更加丰富的投资和消费选择的同时， 更应提供平等的交易地位和安全、便捷的服务环境。但在当前金融诚信体系建设尚不健全的市场环境下， 缺乏专业知识和法律意识的普通民众， 对于许多不规范的金融创新及其交易模式没有风险鉴别能力和预防能力， 极易受到权益损害。 例如在当前银根偏紧的情势下，“人人贷”（P2P） 式信贷服务中介机构呈现快速发展的势头，它通过收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，然后进行配对并收取中介服务费以实现盈利。但市场对该贷款模式的准入门槛和监管方式均缺乏有效手段，此类中介公司有可能突破资金不进账户的底线，将客户资金吸纳后用作发放高利贷，从而引发社会群体性矛盾的风险。目前，人民法院在如何正确运用证据规则、适用法律以及根据立法精神对交易中处于弱势的普通民众予以利益平衡等方面还存在许多问题，难以满足民众在涉及金融创新纠纷中充分保护合法权益的诉求。
（三）金融创新中多元主体利益碰撞，司法尚待畅通民众诉求沟通途径
金融创新涉及的案件类型多样、诉求内容丰富、利益需求多元。其中涉及彼此对立、相互交错的个体、行业群体和社会整体之间的复杂利益关系，(经济法论文 fanwen.oyaya.net)既有个体之间的私益关系，也有行业群体利益和社会整体利益之间的关系，加上眼前利益与长远利益的关系需要平衡，经济利益和社会利益的关系需要协调和整合，从而导致多元主体利益之间的冲突和碰撞。同时由于金融创新服务对象的广泛性和不特定性，一旦产生纠纷，在逐利本能的驱使下往往引发社会群体的高度关注和矛盾激化，倘若处理不当不仅影响市场交易秩序，而且可能引发社会风险，甚至一起普通的涉众金融纠纷案件将演变为群体性事件。司法实践显示涉及金融创新纠纷的突出问题是当事人之间诉讼能力明显不对称，这归因于当事人为金融机构的一方由于单位特性和业务属性以及话语权垄断性集合上的强势，导致另一方当事人的弱势，而审判人员有时在片面诉权平等的审理思路下，对于弱势一方的诉求不甚关注和不注意充分听取意见，也未能给予必要的指导和释明，因此与主动适应和满足民众诉求的要求还存在距离。
二、原因追问：金融创新对金融司法产生新需求的深层剖析
（一）金融创新对金融司法新需求的逻辑基础
1. 金融创新需要司法维护交易安全。 我国金融业正处于新兴与转轨的叠加阶段，股权分置改革、利率市场化、 资产证券化等金融创新或市场化取向的改革带来市场性风险的加大。 无论是直接与间接融资比例的严重失衡引发的金融不良资产、 金融产权单一与法人治理缺失引发的金融效益低下， 还是金融市场分割造成的市场竞争不足以及金融内控、监管体制机制不顺、人员选用方面的机制不畅等问题，都揭示出我国金融体系带有综合性风险的特征。因此，司法既要通过正确裁判维护金融交易的效率，发挥市场主体的积极性和创造性， 以实现金融市场资源配置帕累托最优化，又要切实加强安全性审查，以防范市场系统性风险和维护社会稳定。
2. 金融创新渴求司法确保市场公平。 随着公平问题日益成为社会关注的焦点， 如何确保广大民众公平分享改革发展的成果的同时实现经济的“包容性增长”，成为金融司法关注的时代命题。由于片面追求经济效益， 金融创新过程中市场主体基于逐利动机加剧了其对于地域和交易对象的逆向选择， 例如农村存贷款余额比例失调造成农村资金大量外流。尤其“城与乡”、“官与民”等矛盾的博弈又造成了金融资源配置的马太效应日益突出， 市场主体获取金融资源机会的不平等现象愈发严重， 内幕交易、操纵市场、 虚假陈述等违法行为存在以及信息披露的主动滞后等， 显然金融市场公平性的缺失令人堪忧。 [2] 基于此形势，当前必须强化金融资源配置的法律化建设， 通过司法价值导向来对金融资源配置进行理性化规范， 凭借合理的法律制度安排来营造公平的市场竞争环境， 进而促进市场有效性进一步提高，金融创新衍生品的定价更趋合理，风险提示义务的履行更加明确， 从而有效控制和化解金融创新活动中遭受不公平待遇和不公平交易一方的困境。
（二）金融创新对金融司法产生新需求的现实考量
1. 金融创新服务模式、 交易工具需要得到司法确认。随着金融创新步伐的加速，以金融工程技术为核心的各种金融创新产品和工具大量涌现。 对于投资者和社会大众而言， 这意味着投资和消费的选择更加广泛。 一方面金融创新意味着产生交易新模式和新关系； 另一方面金融创新所带来的权利和义务新争议，又要求司法及时予以界定和调整。可以说，金融司法是一个围绕着我国金融市场的发展， 不断适应新情况、新问题，通过公正审理金融纠纷案件，为金融改革、金融安全、金融发展提供保障的动态司法过程。
2. 金融创新中各方利益冲突需要得到司法平衡。在金融市场体系不断完善的过程中，金融创新与金融司法相互角逐。美国学者凯恩认为，金融创新是在法律监管的博弈中得到发展的， 并称之为管制的辩证法。[3] 现代市场经济主体虽表象展现平等的法律人格，但由于各种因素制约诸如经济条件、知识结构、信息不充分或者不对称而导致事实上的不平等，一些金融机构凭借其强大的影响力，游说政府或监管当局逐步放松金融管制，借创新之名来推动法律的立、改、废，从而导致法律上的权利义务发生偏差，次贷危机的发生就是很好的范例。金融创新需要突破制度限制，在规避已有交易规则和追求资本效益之间进行博弈，由此给金融体系带来潜在风险，需要金融司法通过案件审理予以引导、 规制和防范。因此，应重申司法对防范金融创新产品的道德风险及保障金融业安全运行的重要意义，限制银行和其他金融机构承担过度风险，不能以自由市场和竞争为名放弃利益平衡的立场。 [4]
3. 金融创新涉及各种民生诉求更要得到司法保护。对于社会整体而言，由于金融创新产品，特别是金融衍生品具有很强的外部性，在整个社会中占有举足轻重的地位，因而金融创新产品的法律责任与其他领域的法律责任相比具有更强的社会性，而不能局限于普通的民事责任。虽然金融创新产品具有价格发现和风险规避功能，但从社会整体来看，个体的风险规避并没有消除整体风险的存在，可能会将国家或市场卷入其中，甚至引发世界性风险。金融创新产品的外部性决定了其司法理念应更加具有社会性，与公共利益及投资者的权益联系更加紧密，在金融风险防范和金融危机的应对中具有更加强大且不可替代的功能。
三、积极回应：金融司法适应金融创新发展的理念建构
（一）正确认识司法能动与司法克制的辩证关系
司法能动和司法克制是一对互为依托、紧密联系的概念，司法以审查和判断为基本特征，要求法官必须保持司法被动、消极的基本司法规则，以保持裁判的客观性和公正性，不能以司法权的能动性为由，在司法活动中偏离中立立场，渗入任何地方利 《金融创新大众化对金融司法的新需求与回应》
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