职务犯罪预防的法律分析
这种预防是一种典型的“事后预防”，是打击和预防两手抓的具体体现，不可否认这种做法在个别案件和个别领域发挥了积极的作用，也无需讳言，这种预防毕竟是一种消极预防。众所周知，积极预防有赖于职权的授予，但是目前检察机关又无主动预防的法律职权，这和香港廉政公署相比较而言，应是现实预防制度设计急需完善的地方。 网络预防形式产生后，虽然辖区内单位是党委领导下的预防网络组成成员，但这种网络是一种松散型的组织结构，是一种以行政手段为主的预防模式，由于人文背景的影响，网络也无法主动对成员单位权力的运行介入审查，这就客观上造成权力的运行在法律上的未知状态，只能依靠党的组织纪律检查和行政监察的方式进行。
3、思想道德层面的预防行为。毛泽东同志曾强调指出：企图用行政命令的方法，用强制的方法解决思想问题，是非问题，不但没有效力，而且是有害的。 在我们的预防实践中，基本上是广泛利用各种媒体，采取法制宣传教育、职务犯罪预防座谈、现实案例讲座等方式进行诱导、启发，也收到了一定的社会效果。思想道德是人的理想信念的深层次问题，直接影响到人们实施的各种具体行为。因此，这种层面的预防应是长期不懈的、潜移默化的，应当充分集合文化影视传媒的优秀力量，在社会上倡导正确的价值观，给予社会个体的人以更多的人文关怀，坚持不懈地推进依法治国、以德治国的方略，提高全民族的文化素质，在抓好物质文明建设的同时，要抓好精神文明建设，弘扬社会正气。虽然如此，人性的贪婪一旦战胜了理性，道德说教依然显得苍白无力，关键还是“必须以权力约束权力”。
（三）职务犯罪预防的内容任何法律关系都是在法律关系主体之间形成的一种权利和义务的关系，因此，权利和义务就构成了法律关系的内容。 对职务犯罪预防这一法律关系来说，其内容就是职务犯罪预防主体之间的权利和义务。这可以用具体的分解实例来说明这一问题，比如：专业预防机构的检察机关和相应的被预防单位某国有公司之间，检察机关应当享有预防职务犯罪的权利，某国有公司应当承担预防职务犯罪的义务。通过这一法理分析，我们就可以明白实践当中职务犯罪预防存在的另一个问题：职务犯罪预防主体的权利和义务不明确。虽然也有不少检察业务实践者在费劲心思地寻找《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》乃至全国人大常委会1991年通过的《关于加强社会治安综合治理的决议》的相关权利来为预防职务犯罪工作正本溯源，然而国内不少地方权力机关已经或者正在制定《预防职务犯罪工作条例》的事实已经为此作了最好的诠释。
显然，明确职务犯罪预防主体的权利和义务已成当务之急。没有明确权利和义务的职务犯罪预防工作是不可能产生实际预防效果的，至少只能是在个别案例或者个别事件上，这点在渎职侵权犯罪侦查的实践中已有体现。 据此，我们还可以更进一步地说，“在建构一个鼓励而不是削弱道德社会的法律制度的过程中，法律必须反映政治道德和个人道德。权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样。” 在明确主体权利和义务的同时，不行使法定权利或者不履行法定义务必将导致法律责任的承担，就国家来说，是法律责任的执行——实施法律制裁，强制责任主体接受并实现法律责任。当然，这种作为否定性法律后果的法律责任应当由法律规范预先设定，包括在法律规范的逻辑结构之中，这是责任法定原则的客观要求， 否则再多的权利和义务也将不足以推动职务犯罪预防工作的深入开展。
三、解决预防职务犯罪现存问题的对策总结最近有报道说，“美国中央情报局的工作重点有了转变，由原来的调查犯罪，改为现在的预防恐怖犯罪” ，这实际上是战略上的重要改变，这给我们的启示是：一定要把预防职务犯罪放在最主要的位置上来，整合反腐机构、合理分工，广泛发动社会力量、民间组织参与反腐，同时进一步加强国际间的反腐合作。前面在对职务犯罪预防进行法律分析的过程中，虽然一些相应的对策已经提出，但还有必要最后系统地总结一下。
（一）实行依法预防，改革创新体制机制法律的统治而非人的统治，是一切法治国家的灵魂和原则。 在依法治国的社会进程当中，职务犯罪预防必须是依法预防，通过法律（也只能通过法律）明确职务犯罪预防主体的权利、义务和法律责任，而且必须用法律的方式将职务犯罪预防的过程、内容和程序具体细化，否则，仅有原则性规定的法律预防不是法治意义上的预防。 在实行依法预防的同时，又必须创新体制机制，应当构筑在党委领导、法律授权下，以预防职务犯罪专业机构（如检察机关）为第一主体地位的社会化系统预防。具体地说，检察机关通过党委领导、法律授权的方式获得预防职务犯罪工作的组织实施权，充分调动社会各单位和广大人民群众的积极性，利用有效的法律资源，通过专业的法律预防程序，贯彻“教育是基
（二）采取积极措施从根本上提高专业预防机构的预防能力毋庸置疑，预防职权和预防能力两者既相互联系又相互区别：专业预防机构虽然享有法律赋予的预防职权，但欲求得理想的预防效果还必须具备相应的预防能力（这至少又受制于预防队伍的整体素质以及有效的预防手段两个因素）。以检察机关这一专业预防机构为例，可以采取拓展检察建议外延的方法来提高预防能力，即由单纯的“被动型建议”发展为主动和被动相结合的“双向”检察建议方式。具体地说，由于现有的检察建议只能是通过查办案件或者检察工作的各个环节发现单位存在管理制度等方面的漏洞时才依法发出，这就致使其客观上存在被动性缺陷。因此，检察机关应当主动审查各预防对象的工作常规及程序，找出可能导致职务犯罪发生的漏洞，并建议改善方法，以检察建议的形式发出。检察机关在主动审查之前，各预防对象有义务向检察机关汇报单位的年度预防职务犯罪计划，在扩大职工民主参与的基础上，自己找出本单位容易导致腐败问题发生的环节和相应的预防对策，接受检察机关的法律监督。
（三）深入进行经济体制、政治体制和司法体制改革，尤其是检察改革职务犯罪预防的许多方面，尤其是制度设计方面，与经济体制改革、政治体制改革乃至司法体制改革相关联，脱离经济体制改革、政治体制改革与司法体制改革的现实状况，一味追求职务犯罪预防的效果是不切实际的。比如政治体制改革中的建立健全政府责任体系 ；经济体制改革中的社会分配制度改革、国有资产的管理模式改革，尤其值得一提的是应当完全撤销国有企业及其负责人的行政级别建制；司法体制改革中的司法权独立；检察改革中法律监督权的发展以及检察权的重构等等，所有这些内容都直接或者间接地影响职务犯罪预防的深入开展，因此，从这个意义上来说，职务犯罪预防工作的发展关系深层次的检察改革。
参考书目：
1、《建立有中国特色的预防职务犯罪工作机制》，最高人民检察院职务犯罪预防厅编，法律出版社，2001年9月第1版。
2、刘金国、张贵成主编的《法理学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版。
3、《刑事政策的权力分析》，曲新久著，中国政法大学出版社2002年10月第1版。
4、《法理学》，沈宗灵主编，北京大学出版社2000年1月第1版。
5、《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年第2版。
& 《职务犯罪预防的法律分析(第3页)》
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3、思想道德层面的预防行为。毛泽东同志曾强调指出：企图用行政命令的方法，用强制的方法解决思想问题，是非问题，不但没有效力，而且是有害的。 在我们的预防实践中，基本上是广泛利用各种媒体，采取法制宣传教育、职务犯罪预防座谈、现实案例讲座等方式进行诱导、启发，也收到了一定的社会效果。思想道德是人的理想信念的深层次问题，直接影响到人们实施的各种具体行为。因此，这种层面的预防应是长期不懈的、潜移默化的，应当充分集合文化影视传媒的优秀力量，在社会上倡导正确的价值观，给予社会个体的人以更多的人文关怀，坚持不懈地推进依法治国、以德治国的方略，提高全民族的文化素质，在抓好物质文明建设的同时，要抓好精神文明建设，弘扬社会正气。虽然如此，人性的贪婪一旦战胜了理性，道德说教依然显得苍白无力，关键还是“必须以权力约束权力”。
（三）职务犯罪预防的内容任何法律关系都是在法律关系主体之间形成的一种权利和义务的关系，因此，权利和义务就构成了法律关系的内容。 对职务犯罪预防这一法律关系来说，其内容就是职务犯罪预防主体之间的权利和义务。这可以用具体的分解实例来说明这一问题，比如：专业预防机构的检察机关和相应的被预防单位某国有公司之间，检察机关应当享有预防职务犯罪的权利，某国有公司应当承担预防职务犯罪的义务。通过这一法理分析，我们就可以明白实践当中职务犯罪预防存在的另一个问题：职务犯罪预防主体的权利和义务不明确。虽然也有不少检察业务实践者在费劲心思地寻找《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》乃至全国人大常委会1991年通过的《关于加强社会治安综合治理的决议》的相关权利来为预防职务犯罪工作正本溯源，然而国内不少地方权力机关已经或者正在制定《预防职务犯罪工作条例》的事实已经为此作了最好的诠释。
显然，明确职务犯罪预防主体的权利和义务已成当务之急。没有明确权利和义务的职务犯罪预防工作是不可能产生实际预防效果的，至少只能是在个别案例或者个别事件上，这点在渎职侵权犯罪侦查的实践中已有体现。 据此，我们还可以更进一步地说，“在建构一个鼓励而不是削弱道德社会的法律制度的过程中，法律必须反映政治道德和个人道德。权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样。” 在明确主体权利和义务的同时，不行使法定权利或者不履行法定义务必将导致法律责任的承担，就国家来说，是法律责任的执行——实施法律制裁，强制责任主体接受并实现法律责任。当然，这种作为否定性法律后果的法律责任应当由法律规范预先设定，包括在法律规范的逻辑结构之中，这是责任法定原则的客观要求， 否则再多的权利和义务也将不足以推动职务犯罪预防工作的深入开展。
三、解决预防职务犯罪现存问题的对策总结最近有报道说，“美国中央情报局的工作重点有了转变，由原来的调查犯罪，改为现在的预防恐怖犯罪” ，这实际上是战略上的重要改变，这给我们的启示是：一定要把预防职务犯罪放在最主要的位置上来，整合反腐机构、合理分工，广泛发动社会力量、民间组织参与反腐，同时进一步加强国际间的反腐合作。前面在对职务犯罪预防进行法律分析的过程中，虽然一些相应的对策已经提出，但还有必要最后系统地总结一下。
（一）实行依法预防，改革创新体制机制法律的统治而非人的统治，是一切法治国家的灵魂和原则。 在依法治国的社会进程当中，职务犯罪预防必须是依法预防，通过法律（也只能通过法律）明确职务犯罪预防主体的权利、义务和法律责任，而且必须用法律的方式将职务犯罪预防的过程、内容和程序具体细化，否则，仅有原则性规定的法律预防不是法治意义上的预防。 在实行依法预防的同时，又必须创新体制机制，应当构筑在党委领导、法律授权下，以预防职务犯罪专业机构（如检察机关）为第一主体地位的社会化系统预防。具体地说，检察机关通过党委领导、法律授权的方式获得预防职务犯罪工作的组织实施权，充分调动社会各单位和广大人民群众的积极性，利用有效的法律资源，通过专业的法律预防程序，贯彻“教育是基
础，法制是保障，监督是关键”的方针，采取以法律监督为主的多种监督手段，进一步丰富检察权的内涵，多渠道地构筑社会化预防系统。
（二）采取积极措施从根本上提高专业预防机构的预防能力毋庸置疑，预防职权和预防能力两者既相互联系又相互区别：专业预防机构虽然享有法律赋予的预防职权，但欲求得理想的预防效果还必须具备相应的预防能力（这至少又受制于预防队伍的整体素质以及有效的预防手段两个因素）。以检察机关这一专业预防机构为例，可以采取拓展检察建议外延的方法来提高预防能力，即由单纯的“被动型建议”发展为主动和被动相结合的“双向”检察建议方式。具体地说，由于现有的检察建议只能是通过查办案件或者检察工作的各个环节发现单位存在管理制度等方面的漏洞时才依法发出，这就致使其客观上存在被动性缺陷。因此，检察机关应当主动审查各预防对象的工作常规及程序，找出可能导致职务犯罪发生的漏洞，并建议改善方法，以检察建议的形式发出。检察机关在主动审查之前，各预防对象有义务向检察机关汇报单位的年度预防职务犯罪计划，在扩大职工民主参与的基础上，自己找出本单位容易导致腐败问题发生的环节和相应的预防对策，接受检察机关的法律监督。
（三）深入进行经济体制、政治体制和司法体制改革，尤其是检察改革职务犯罪预防的许多方面，尤其是制度设计方面，与经济体制改革、政治体制改革乃至司法体制改革相关联，脱离经济体制改革、政治体制改革与司法体制改革的现实状况，一味追求职务犯罪预防的效果是不切实际的。比如政治体制改革中的建立健全政府责任体系 ；经济体制改革中的社会分配制度改革、国有资产的管理模式改革，尤其值得一提的是应当完全撤销国有企业及其负责人的行政级别建制；司法体制改革中的司法权独立；检察改革中法律监督权的发展以及检察权的重构等等，所有这些内容都直接或者间接地影响职务犯罪预防的深入开展，因此，从这个意义上来说，职务犯罪预防工作的发展关系深层次的检察改革。
参考书目：
1、《建立有中国特色的预防职务犯罪工作机制》，最高人民检察院职务犯罪预防厅编，法律出版社，2001年9月第1版。
2、刘金国、张贵成主编的《法理学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版。
3、《刑事政策的权力分析》，曲新久著，中国政法大学出版社2002年10月第1版。
4、《法理学》，沈宗灵主编，北京大学出版社2000年1月第1版。
5、《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年第2版。
& 《职务犯罪预防的法律分析(第3页)》
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