关于民营企业职工持股的法律分析
定除外）；
（3）利益分配方式上——职工股只能以二次利润分配参与公司利润分享；
（4）资金来源上——可通过现金认购、专项贷款、公益金转划、奖励等多种方式实现。
但是，我个人认为，根据我国的有关法律和政策规定，我国国有企业与私有企业职工持股还是存在很多法律属性的冲突和现行法律制度规定的不完善和缺失问题，而且现行的法律法规都是对于国有企业或者国有控股企业职工持股进行了规范，但是由于没有对民营企业的职工持股进行规范。而最为关键的原因是，现有的法律中对于职工持股的规定都是基于国有产权分配和职工参与的角度进行，而民营企业最典型的问题就是产权全部属于私人所有。所以很多民营企业实行职工持股时候无法可依，擅自从事，因而也导致了不少真实个案的失败情形发生。本文章将通过有关案例的法律分析，来指出我国有关法律法规规定存在的不足，并提出笔者的有关完善建议。
三、民营企业职工持股案例法律分析
H公司是家私营高科技IT软件企业，注册在上海张江高科技园区，该公司从10万资金和20人起步，发展5年后，达到职工人数200多人，年销售额5000万元，净资产近2千万元。公司创始人股东3名，分别是担任公司执行董事兼总经理、副总经理（负责业务）和监事（负责财务）。
该公司近期目标是实现销售收入突破亿元，希望实现境外上市计划。作为一家IT企业，其经营资源主要是靠营销和技术等管理人员，为了实现人力资本的运营发展，公司股东一致决定在2004年实行职工持股，希望通过职工持股稳定员工队伍，增强向心力和凝聚力。于是笔者也作为该项目的参与者一起设计并且协助该公司职工持股计划实施。该公司设计的职工计划采取类似职工持股全员持股和管理层持股结合的方式。主要计划如下：
（一）、持股职工资格限制
以2004年1月前入职的中层以上管理人员和2002年前入职的普通员工具有入股资格。
（二）、购买股权方式
1、个人现金出资和公司老股东送股结合，具体为以下方式：
（1）认购股权。根据职工的层级和工龄不同，分别最高可获得认购5千股到5万股不等。
（2）配送股权。对于公司创业阶段1998年和发展初期2000年时期进入公司的老员工和高级管理人员给与配送1万股到3万股不等。
（3）认购价格。采取公司老股东权益折合为1000万元。为了体现老股东让利的原则，本次增资扩股不溢价，新股东以1元/股认购新增股权。
2、退出机制
（1）转让
①公司海外上市后，公司员工可依据个人意愿在股份市场上自由出售或持有境外公司股份。
②公司在进行融资、引入战略投资者的过程中，公司的净资产将增值，员工股权将随之增值。员工股权也可溢价转让给战略投资者。
（2）回购
①当公司员工家庭发生重大事故（如疾病、死亡等）而急需现金时，经公司董事会同意后，公司员工手中持有的股权可以由公司回购，回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。
②股权持有人由于疾病、伤残而离职的，其持有的股权由公司回购。回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。
③股权持有人由于死亡而离职的，其股权继承人持有的股权由公司回购。回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。
（3）退股
①股权持有人自动离职并与公司办理完毕辞职手续的，或由于不胜任工作要求被公司停职的，其持有的公司的股权可以按入股本金加银行同期定期存款利息退股。
②股权持有人由于严重停职、严重渎职、被判定刑事责任，索贿、受贿、贪污、盗窃、侵占财产、泄露公司经营和技术秘密、损害公司声誉等情形而停职的，其持有的股权必须按入股价格首先赔偿公司损失，然后按余额退股。情节严重者公司将追究其法律责任。
（三）、持股组织机构
由于已经中止职工持股会的社团登记，因此采取内部设立职工持股理事会形式，通过持股职工普选形式选举理事会成员5人，理事长可进入董事会参与管理。
（四）、特别约定
公司与员工签署《股权协议书》不构成公司对公司员工聘用期限和聘用关系的任何承诺，公司对员工的聘用关系仍按劳动合同的有关约定执行。
根据以上计划，该公司于2004年进行了职工持股的计划执行，很快在1个月内，就有符合条件的47名职工以现金形式出资购买了近1000万股。并且在1个月后，采取不记名投票选举出理事会5名理事。
但是，该持股计划执行后并没有达到创始人所预期的目标。相反的是该公司参与职工持股计划的47名职工股东，根据笔者2年后追踪下来结果，仅有20人左右尚在职，离职率高达57%，而后续1年多没有新的股东加入，该公司经营业绩也逐年下滑，至于2年前的境外上市计划看来遥遥无期。不过，职工股东的本金尚在（仅剩余300多万，都是小额股份），但是去年2005年没有分红。
笔者进行了调查分析后，发现造成该企业职工持股计划几近失败的原因在于以下几点：
1、与持股的职工，尤其是离职的职工股东表示没有感觉自己是股东身份，认为身份没有发生变化，而且对于企业经营依然没有参与其中的积极性。
2、对于该公司募集的股本资金，一直在体外循环，就是该资金是放一个专门账户里面，其实资金的使用，职工股东没有了解到具体的运营，但是该公司董事会声称为了保证资金的安全性，没有投入运作项目。
3、在第一年后半年分红一次，以10%比例分发现金红利。但是，分红事宜是董事会召开职工持股理事会上宣布的，其宣布的财务数据，由于董事会认为属于商业秘密没有把资产负债和损益报表全部公开，认为公司缺乏诚意。
4、对于职工持股理事会，只是认为属于民意机构不具有社团法人资格，职工曾经要求将职工持股理事会改制为工会，但是由于工会不能成为持股信托机构，因而公司拒绝。
四、民营企业职工持股中存在的法律冲突
从该公司的职工持股计划几近失败的原因可以看出，主要集中在职工持股的所有权关系与劳动关系的法律属性存在冲突，问题主要表现几个方面：
（一）、职工持股所有权关系与劳动关系的法律属性冲突
员工身份 劳动法律关系（包括劳动合同关系）享有 平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。义务：完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德.适用法律：《劳动法》
股东身份: 所有权法律关系,权利： 公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。依法及时、足额缴纳所认缴的出资。以出资额对公司承担法律责任。不得抽回出资及其他。适用法律：《民法》、《公司法》
可看出，在持股职工中同时存在劳动关系和股东关系两个法律属性。劳动关系可以说属于带有身份隶属性质的民事关系，因为存在管理和被管理关系，但是劳动关系本质上笔者认为属于债的关系。（因为民事债的关系是特定主体之间特定的权利义务关系），那么股权关系可以说是所有权关系，因为股权是绝对权（债权是特定主体之间的相对权），股权的取得可是初始出资购入也通过合同转让或者赠与获得，但是取得之后那么股权所有人就拥有了占有、使用、处分、收益的权利，无疑就产生了排他性的绝对权。
但是作为绝对权的股权和作为相对权的债权，这截然不同的两个权属，事实上存在于同一法律主体上，并且两者之间存在着很多冲突矛盾地方。
就权利行使而言，根据公司法第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但是职工股东一般都没有享有选择管理者的权利，尽管在现有的国企职工持股规定中也以职工持股会形式，通过职工持股组织来强化行权力量，但是对于民营企业来说，如本案例中H公司职工股东并没有形成持股组织，而且职工也没有明确清晰到股东的价值，最为关键的是——没有明确的法律依据前提下，职工股东其权利义务是严重不对等的。从２０００年７月，民政部办公厅发出《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》；同年１２月，中国证监会明确：不受理职工持股会和工会作为股东或者发起人的公司的上市申请。这意味着，“职工持股会”这种职工持股形式也走不通。那么单个的职工股东只能成为民事法律中的股东身份，那么根据现行的《公司法人登记管理条例》，必须要经过股东名册记载和工商备案后其股东身份才可以得到确认。
当然现行的公司法第三十三条规定“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
在司法实践中，股东确权诉讼，这个也是可以的。但是从法律文意上看，未经登记的股东其权利主张居然只是不得对抗第三人。但是要主张自己的股东权利却需要进行诉讼进行确认。
此外，正是由于股东关系和劳动关系之间存在的竞合，为此一方面，应看到企业和持股职工双方依法均有权与对方解除或终止劳动关系，企业有权选择劳动者，劳动者也有权选择企业，不能因员工是“股东”而导致新的“大锅饭”、“铁交椅”。另一方面，持股职工退出“职工”身份时，“股东”身份还在，企业不能以此为由强行取消原持股职工的股份。当然，这又与职工内部持股制度的“在职职工”要求不相符合。
从本文开始的H公司职工持股案例中看现实中的问题远不止这些。持股职工退休、调离、劳动合同期满后，其股份如何处理？收购、转让应按什么价格计算？这些问题都很难解决。这个就为后面的很多法律争议问题埋下隐患。
（二）、资金募集过程中的法律风险
美国实行职工持股的公司，员工购买股票并不是用过去劳动（现金）支付，而是用预期劳动支付。资金来源主要是两种：一般是公司先建立员工持股基金，作为一个专门机构，由公司担保，基金向金融机构申请贷款，形成员工持股，然后用股本的红利逐年（法律规定不超过七年）偿还；少数的公司则直接出让股本总额的20-30%给公司员工持股基金，用今后的红利逐年偿还⑦[8]。
我国目前主要的国企职工持股办法是购股的资金来源由个人出资，可采取以下三种方式：（以深圳市的内部职工持股管理规定为例）
（1）个人以现金出资购股；
（2）由公司非员工股东担保，向银行或资产经营公司贷（借）款购股；
（3）可将公司公益金划为专项资金借给员工购股，借款利率由公司股东会或产权单位参照银行贷款利率自行决定。
但是由于民营企业大多是有限责任公司，此外由于不属于各地职工持股管理法规的规范之内，所以没有进行信贷融资，只能采取职工缴纳现金的方式进行。就上述H公司的职工持股方案来看，由于都是职工拿出自己的现金以1：1的方式进行购买。但是由于没有法律的直接规定，所以职工出资往往没有很好的保障和安全感。
案例中，H公司老股东权益折合为1000万元。为了体现老股东让利的原则，本次增资扩股不溢价，新股东以1元/股认购新增股权。但是，该职工股东出资是属于增资而且公司是私营公司其资产负债经营情况没有公开，因此这个价格其实相当于自由定价，只是公司股东定出的，之前并没有经过议价程序，那么这个出资价格其实 《关于民营企业职工持股的法律分析(第2页)》
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（3）利益分配方式上——职工股只能以二次利润分配参与公司利润分享；
（4）资金来源上——可通过现金认购、专项贷款、公益金转划、奖励等多种方式实现。
但是，我个人认为，根据我国的有关法律和政策规定，我国国有企业与私有企业职工持股还是存在很多法律属性的冲突和现行法律制度规定的不完善和缺失问题，而且现行的法律法规都是对于国有企业或者国有控股企业职工持股进行了规范，但是由于没有对民营企业的职工持股进行规范。而最为关键的原因是，现有的法律中对于职工持股的规定都是基于国有产权分配和职工参与的角度进行，而民营企业最典型的问题就是产权全部属于私人所有。所以很多民营企业实行职工持股时候无法可依，擅自从事，因而也导致了不少真实个案的失败情形发生。本文章将通过有关案例的法律分析，来指出我国有关法律法规规定存在的不足，并提出笔者的有关完善建议。
三、民营企业职工持股案例法律分析
H公司是家私营高科技IT软件企业，注册在上海张江高科技园区，该公司从10万资金和20人起步，发展5年后，达到职工人数200多人，年销售额5000万元，净资产近2千万元。公司创始人股东3名，分别是担任公司执行董事兼总经理、副总经理（负责业务）和监事（负责财务）。
该公司近期目标是实现销售收入突破亿元，希望实现境外上市计划。作为一家IT企业，其经营资源主要是靠营销和技术等管理人员，为了实现人力资本的运营发展，公司股东一致决定在2004年实行职工持股，希望通过职工持股稳定员工队伍，增强向心力和凝聚力。于是笔者也作为该项目的参与者一起设计并且协助该公司职工持股计划实施。该公司设计的职工计划采取类似职工持股全员持股和管理层持股结合的方式。主要计划如下：
（一）、持股职工资格限制
以2004年1月前入职的中层以上管理人员和2002年前入职的普通员工具有入股资格。
（二）、购买股权方式
1、个人现金出资和公司老股东送股结合，具体为以下方式：
（1）认购股权。根据职工的层级和工龄不同，分别最高可获得认购5千股到5万股不等。
（2）配送股权。对于公司创业阶段1998年和发展初期2000年时期进入公司的老员工和高级管理人员给与配送1万股到3万股不等。
（3）认购价格。采取公司老股东权益折合为1000万元。为了体现老股东让利的原则，本次增资扩股不溢价，新股东以1元/股认购新增股权。
2、退出机制
（1）转让
①公司海外上市后，公司员工可依据个人意愿在股份市场上自由出售或持有境外公司股份。
②公司在进行融资、引入战略投资者的过程中，公司的净资产将增值，员工股权将随之增值。员工股权也可溢价转让给战略投资者。
（2）回购
①当公司员工家庭发生重大事故（如疾病、死亡等）而急需现金时，经公司董事会同意后，公司员工手中持有的股权可以由公司回购，回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。
②股权持有人由于疾病、伤残而离职的，其持有的股权由公司回购。回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。
③股权持有人由于死亡而离职的，其股权继承人持有的股权由公司回购。回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。
（3）退股
①股权持有人自动离职并与公司办理完毕辞职手续的，或由于不胜任工作要求被公司停职的，其持有的公司的股权可以按入股本金加银行同期定期存款利息退股。
②股权持有人由于严重停职、严重渎职、被判定刑事责任，索贿、受贿、贪污、盗窃、侵占财产、泄露公司经营和技术秘密、损害公司声誉等情形而停职的，其持有的股权必须按入股价格首先赔偿公司损失，然后按余额退股。情节严重者公司将追究其法律责任。
（三）、持股组织机构
由于已经中止职工持股会的社团登记，因此采取内部设立职工持股理事会形式，通过持股职工普选形式选举理事会成员5人，理事长可进入董事会参与管理。
（四）、特别约定
公司与员工签署《股权协议书》不构成公司对公司员工聘用期限和聘用关系的任何承诺，公司对员工的聘用关系仍按劳动合同的有关约定执行。
根据以上计划，该公司于2004年进行了职工持股的计划执行，很快在1个月内，就有符合条件的47名职工以现金形式出资购买了近1000万股。并且在1个月后，采取不记名投票选举出理事会5名理事。
但是，该持股计划执行后并没有达到创始人所预期的目标。相反的是该公司参与职工持股计划的47名职工股东，根据笔者2年后追踪下来结果，仅有20人左右尚在职，离职率高达57%，而后续1年多没有新的股东加入，该公司经营业绩也逐年下滑，至于2年前的境外上市计划看来遥遥无期。不过，职工股东的本金尚在（仅剩余300多万，都是小额股份），但是去年2005年没有分红。
笔者进行了调查分析后，发现造成该企业职工持股计划几近失败的原因在于以下几点：
1、与持股的职工，尤其是离职的职工股东表示没有感觉自己是股东身份，认为身份没有发生变化，而且对于企业经营依然没有参与其中的积极性。
2、对于该公司募集的股本资金，一直在体外循环，就是该资金是放一个专门账户里面，其实资金的使用，职工股东没有了解到具体的运营，但是该公司董事会声称为了保证资金的安全性，没有投入运作项目。
3、在第一年后半年分红一次，以10%比例分发现金红利。但是，分红事宜是董事会召开职工持股理事会上宣布的，其宣布的财务数据，由于董事会认为属于商业秘密没有把资产负债和损益报表全部公开，认为公司缺乏诚意。
4、对于职工持股理事会，只是认为属于民意机构不具有社团法人资格，职工曾经要求将职工持股理事会改制为工会，但是由于工会不能成为持股信托机构，因而公司拒绝。
四、民营企业职工持股中存在的法律冲突
从该公司的职工持股计划几近失败的原因可以看出，主要集中在职工持股的所有权关系与劳动关系的法律属性存在冲突，问题主要表现几个方面：
（一）、职工持股所有权关系与劳动关系的法律属性冲突
员工身份 劳动法律关系（包括劳动合同关系）享有 平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。义务：完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德.适用法律：《劳动法》
股东身份: 所有权法律关系,权利： 公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。依法及时、足额缴纳所认缴的出资。以出资额对公司承担法律责任。不得抽回出资及其他。适用法律：《民法》、《公司法》
可看出，在持股职工中同时存在劳动关系和股东关系两个法律属性。劳动关系可以说属于带有身份隶属性质的民事关系，因为存在管理和被管理关系，但是劳动关系本质上笔者认为属于债的关系。（因为民事债的关系是特定主体之间特定的权利义务关系），那么股权关系可以说是所有权关系，因为股权是绝对权（债权是特定主体之间的相对权），股权的取得可是初始出资购入也通过合同转让或者赠与获得，但是取得之后那么股权所有人就拥有了占有、使用、处分、收益的权利，无疑就产生了排他性的绝对权。
但是作为绝对权的股权和作为相对权的债权，这截然不同的两个权属，事实上存在于同一法律主体上，并且两者之间存在着很多冲突矛盾地方。
就权利行使而言，根据公司法第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但是职工股东一般都没有享有选择管理者的权利，尽管在现有的国企职工持股规定中也以职工持股会形式，通过职工持股组织来强化行权力量，但是对于民营企业来说，如本案例中H公司职工股东并没有形成持股组织，而且职工也没有明确清晰到股东的价值，最为关键的是——没有明确的法律依据前提下，职工股东其权利义务是严重不对等的。从２０００年７月，民政部办公厅发出《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》；同年１２月，中国证监会明确：不受理职工持股会和工会作为股东或者发起人的公司的上市申请。这意味着，“职工持股会”这种职工持股形式也走不通。那么单个的职工股东只能成为民事法律中的股东身份，那么根据现行的《公司法人登记管理条例》，必须要经过股东名册记载和工商备案后其股东身份才可以得到确认。
当然现行的公司法第三十三条规定“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
在司法实践中，股东确权诉讼，这个也是可以的。但是从法律文意上看，未经登记的股东其权利主张居然只是不得对抗第三人。但是要主张自己的股东权利却需要进行诉讼进行确认。
此外，正是由于股东关系和劳动关系之间存在的竞合，为此一方面，应看到企业和持股职工双方依法均有权与对方解除或终止劳动关系，企业有权选择劳动者，劳动者也有权选择企业，不能因员工是“股东”而导致新的“大锅饭”、“铁交椅”。另一方面，持股职工退出“职工”身份时，“股东”身份还在，企业不能以此为由强行取消原持股职工的股份。当然，这又与职工内部持股制度的“在职职工”要求不相符合。
从本文开始的H公司职工持股案例中看现实中的问题远不止这些。持股职工退休、调离、劳动合同期满后，其股份如何处理？收购、转让应按什么价格计算？这些问题都很难解决。这个就为后面的很多法律争议问题埋下隐患。
（二）、资金募集过程中的法律风险
美国实行职工持股的公司，员工购买股票并不是用过去劳动（现金）支付，而是用预期劳动支付。资金来源主要是两种：一般是公司先建立员工持股基金，作为一个专门机构，由公司担保，基金向金融机构申请贷款，形成员工持股，然后用股本的红利逐年（法律规定不超过七年）偿还；少数的公司则直接出让股本总额的20-30%给公司员工持股基金，用今后的红利逐年偿还⑦[8]。
我国目前主要的国企职工持股办法是购股的资金来源由个人出资，可采取以下三种方式：（以深圳市的内部职工持股管理规定为例）
（1）个人以现金出资购股；
（2）由公司非员工股东担保，向银行或资产经营公司贷（借）款购股；
（3）可将公司公益金划为专项资金借给员工购股，借款利率由公司股东会或产权单位参照银行贷款利率自行决定。
但是由于民营企业大多是有限责任公司，此外由于不属于各地职工持股管理法规的规范之内，所以没有进行信贷融资，只能采取职工缴纳现金的方式进行。就上述H公司的职工持股方案来看，由于都是职工拿出自己的现金以1：1的方式进行购买。但是由于没有法律的直接规定，所以职工出资往往没有很好的保障和安全感。
案例中，H公司老股东权益折合为1000万元。为了体现老股东让利的原则，本次增资扩股不溢价，新股东以1元/股认购新增股权。但是，该职工股东出资是属于增资而且公司是私营公司其资产负债经营情况没有公开，因此这个价格其实相当于自由定价，只是公司股东定出的，之前并没有经过议价程序，那么这个出资价格其实 《关于民营企业职工持股的法律分析(第2页)》
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