关于民营企业职工持股的法律分析
如深圳地方规定是公司总股本在5000万元-2亿元左右，员工持股比例占公司总股本的35%；1000万元-5000万元的，占35%--50%左右；1000万元以下的员工持股可占50%以上。由此可以看出，相对于国有企业的职工持股来说，民营企业的职工持股所占股权比例根本就是完全市场化，自由定价和议价的过程。那么职工对于该计划只能接受或者不接受，然后在实务运作中，我们调查发现，就H公司的职工而言，他们在履行了缴纳股金时候，其程序为：
①公司根据职工工龄和职务规定了可认购的股数（按照每股1元计算），这个可认购权的依据是参照工作分析和岗位评估而来，只是对于核心员工和管理、技术骨干人员而进行，所占职工比例为23％左右（当时，职工总人数205人，可认购人数49人，自动放弃认购者2人）
②职工签署认购持股协议（协议上相关条款见上文）后一周内，缴纳所认购的股权资③职工凭收据和持股协议，在第一次职工持股股东会议上领取持股股权证书，股权证书上标明：认购人姓名，身份证号，认购股数，指定受益人以及第一次认购时间（持股时间），并且在权证附注上有转让、撤资等空白栏目可以进行填写。股权证书上没有公司签章，但有公司法定代表人（大股东董事长）的亲笔签字。
从上述程序上看，似乎和一般股份有限公司发行募集方式类似。但是，我们可以发现其中存在几个环节问题：
该公司是有限责任公司，按照规定股东人数必须在50人以下，而该公司创始股东有3人，虽然最后职工股东47人，刚刚够法定人数上限。但是，必须明确的是，根据职工持股的惯例，职工个人并不与公司发生股权关系，而是通过持股机构进行信托持股。本案中直接由职工出资购买的股份，这个就不再是职工持股的概念，而是一般民事意义上的股权转让或者增资扩股的概念。
如果是增资扩股，那么该公司老股东权益折合为1000万元作为招募资金的一个规划，最后募集资金达到980万左右，但是该公司并没有把这笔资金进行股本增加的申报——就是没有经过有关审计机关的验资确认，也没有去工商部门登记备案变更营业执照等相关动作，更没有将此47名新股东纳入股东名册进行登记。
这笔资金流向何处呢？根据财务部的解释，该笔资金其实一直在一个专门帐户中存放，因为公司董事会还没有具体使用的方向——事实上就是一笔体外循环的资金，该资金也没有在公司财务报告上所有者权益上反应，只是在其他收入中进行说明。那么对于职工股东而言，这笔资金完全可以认为没有成为股本充实。如果是这样的话，那么该笔所谓股本金，成为了非法集资。
此外，从认购程序上看，股权凭证没有公司签章，而内部收据上是不盖公司公章的，所以职工股东感觉心理不踏实，而没有经过有关机关的验证，以及专门资金没有进入所有者权益投资项目，所以说根据现有情况来看，职工所谓缴纳的股金与非法集资的行为颇为相似。⑧[9]
（三）、退出机制中回购规定合法性分析
从本案例中H公司在进行职工持股的规定中列举了职工所持股份的退出情形。主要是：转让、退股和回购，但是这些规定却与现行的法律法规有很大的冲突。
在美国的员工持股计划中有对股票回购规定。对于员工参加持股计划而得到的股票，如果员工希望变现，公司有用当前公平的市场价格购回这些股票的责任。但是，必须注意到的是，美国对于回购的认识是充分尊重职工个人意志，并且对于价格采取市场化进行商定⑨[10]。在我国尚在实行的各地职工持股管理规定中，也是各地规定不一。
1、上海市的有关部门规定：
（1）内部职工股不得上市交易；
（2）职工经公司同意调离或者死亡，自动退出职工持股会，由职工持股会以职工持股名册记载的会员出资金额和持股数为标准，参照公司上年度每股净资产收回，转让给其他会员。
2、深圳市的的有关规定：
（1）内部员工股不转让、不继承；
（2）员工脱离公司时，不再持有内部员工股，其所持有股份由员工持股会按公司上年末每股帐面净资产值回购，转作预留股份，股款退还个人或合法继承人；
金到公司财务部，财务部开具内部收据。
3）经营者离开本公司，经离任审计后，由持股会按公司上年末每股帐面净资产值回购，转作预留股份。
（4）科技人员所持科技成果折股的股份不满3年而脱离公司，由员工持股会回购股份，转作预留股份，可酌情将30%--50%的股金支付给本人。如满3年，则按公司上年末每股帐面净资产值回购，股金支付给本人。
3、北京市的有关部门规定：
（1）会员的出资在职工持股会成立3年内不得转让。3年后只能在公司内部职工之间转让，不得在社会上转让交易
（2）职工调离、辞职、辞退、开除、死亡，自动退出职工持股会，职工退休时，可以退出职工持股会。其出资额可参照公司上年度每股净资产转让给公司其他职工，或留作新职工认购。
从以上规定可以看出，基本上都是规定可以退出或者转让，但是所依据的是公司上年度每股净资产。但是本案中H公司规定是购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。这个就存在很大的问题。首先，出资入股是种投资行为，自然就有了风险和收益，那么作为股东价值的表现，股权价格自然是跟净资产值挂钩，股东责任也是享受收益承担损失的。但是本案中H公司采取固定利息的所谓计算方式，无形中也是与内部债券相似。这种约定事实上也起不到真正的凝聚力作用，因为有固定收益的承诺，那么职工是否会真的作为股权来对待呢？恐怕未必能够起到股东心态的转变。
同时，必须注意到的是，本案中职工是缴纳股金到公司，而其所持股份是直接由公司与其个人签发确认，并没有职工持股会这个组织。无论是美国还是我国的相关惯例或者规定中，职工个人与公司之间所建立的股东关系是通过持股会这个组织进行的，而本案中的H公司与职工之间事实上是隐名股东的关系。职工直接就成为了公司在册股东，那么这个就直接成为公司法意义上的股东。那么根据公司法第三十六条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。如此看来该所谓退出机制等于无效规定。
至于回购情形来说，根据公司法第七十五条“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。“
所以说民营企业在处理职工持股退出机制的时候，需要认真分析研究方可确定。
（四）、股权管理与信托组织的角色定义
在美国，职工与公司不是直接的股东关系，而是通过持股管理的机构——员工股份信托基金。这是一个可以控制员工股份的独立和合法的实体，即员工股份信托基金会。该基金掌握和控制这个计划的所有资产⑩[11]。
在我国，初期都是以工会下属的职工持股会进行的，如南京市职工持股规定对职工持股会定义为：职工持股会是在工会指导下，从事内部职工股管理，代表持有内部职工股的职工行使股东权利，并以企业工会社团法人名义承担民事责任的组织。而上海市对于职工持股会成立的规定是：
（1）依照《公司法》规定条件设立的有限责任公司和发起设立的股份有限公司；
（2）持有内部职工股的职工共同制定持股会章程；
（3）建立符合本办法要求的职工持股会的组织机构；
（4）原企业资产必须重新评估，国有企业资产评估后需经市资办确认；
（5）公司工会同意设立职工持股会的证明；
（6）新办企业申办确定法定代表人的同时，须明确工会筹备组负责人，在开业的同时建立工会，承担职工持股会相应职责；
（7）已经改制的公司，建立职工持股会需要董事会的决议。
由此可以看出，我国最初的职工持股会是隶属于工会下的机构，但是职工持股会与我国《社会团体登记管理条例》中的“社会团体”存在重要区别：
①社会团体不得从事赢利性的经营活动，而职工持股会是一种注重投资收益的主体。
②企事业单位在本单位内部活动的团体不属于社团登记范围，而职工持股会的职责恰恰是主要管理企业内部的股份工作，不从事对外业务。
③职工持股会的注册资金与企业法人的要求一样，与社团的活动资金概念不同。
因此，民政部已经表示不再以“社会团体”名义登记职工持股会。但是作为职工持股这个法律行为来说，就会存在着一个悖论——职工个体与公司之间建立股东关系的话，那么就成为单个意义上的股东，而职工持股是计划，是种集体行为。此外现有的法律规定导致了，职工持股会组织不能存在，而唯一可以作为职工权益代表的法定组织——工会，根据工会法又没有允许工会持股的相关规定。
如果从职工股东权益保护和企业运营顺畅，减少法律风险和道德风险角度上说，信托持股是非常必要的。在信托法颁布实施后，规范职工持股计划的下一步就是引入信托机制，进行制度创新。当前信托是实现职工持股的一个最佳平台，它有利于解决职工参与企业管理，并具有税收方面的优势，因此信托投资公司是一个比较合适的受托人。关于职工出资能力不足的问题，则可以通过职工身份置换、工资奖金结余和作为受托人的信托公司来解决。事实上，美国采取的员工持股信托基金这个模式是值得考虑的。
五、职工持股模式推荐——信托基金持股和期权导入
在知识经济发展阶段下任何一个企业的投资都是两种资本的投入，即股东投入的货币资本和企业职工投入的人力资本；因此，任何一个企业的经营管理都是两种资本的结合——货币资本与人力资本的结合，而且人力资本发挥着重要作用。
由于现行职工持股法案都是在以国有资产或者国有控股的企业为主体进行的，而民营企业其产权非常清晰明确，而其采取职工持股的目标也很清楚：
1、形成稳定的职工队伍。由于职工持股计划对股份转让等有规范的约束，对稳定职工队伍、加强内部职工管理将起到积极的作用，也因此有利于形成稳定的股东，防止企业被收购和过度投机。
2、增加职工的收入。职工通过持股分红，将获得一笔可观的收入。
3、增强公司的凝聚力。职工的劳动成果跟本自身利益密切相关，这有助于增强公司的凝聚力，充分调动职工积极性。
同时我们必须注意到职工持股是一种大股东套现和资产剥离的有效工具。职工持股目前已被广泛应用于资产剥离、股东套现等领域。因此我们认为在目前社会转型期中，法律没有明确规定，而现在很多民营企业采取的职工持股计划几乎先天不足，因为存在很大的道德风险（与非法集资或无信托组织）。事实上本文中的H公司其案例失败的原因也在与此。
笔者认为，希望通过专门立法来解决这个现实问题事实上并不是最好的办法，因为动辄立法成本很高，而且现实是在不断变化中的。笔者从现实出发认为可以从两个角度进行：
1、导入信托机构，采取信托持股
这个是针对目前职工以现金形式出资的，因为职工出资给信托公司，那么信托公司作为第三方（劳资以外的）出现，但是信托公司代表的是职工集体的经济利益，也就是股东权益的代表，直接参与经营活动决策中去。而工会作为职工劳动权益的代表，与此并不冲突，相反互相协助配合不仅能够维护职工的合法权益也可以促进企业良好的人力资源运行和人力资本的最优化配置。
2、先用期权，再使用现金出资
期权也是一种极为有效的企业激励机制，它是指公司授予特定人
★读了本文的人也读了：