巨额财产来源不明罪刑罚不当的法律思考

外开放和对内搞活经济两个方面的政策以来，不过一两年时间，就有相当多的干部被腐蚀了。卷进经济犯罪活动的人员不是少量的，而是大量的。犯罪的严重情况，不是过去‘三反、五反’那个时候能比的。……这股风来得很猛。如果我们党不严重注意，不坚决刹住这股风，我们的党和国家确实要发生会不会改变面貌的问题。这不是危言耸听。”为顺应人民群众的愿望，借鉴外国立法经验，起草并通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，这样，巨额财产来源不明罪作为一个新罪名首次出现在单行刑事法规之中，1997年修订后的刑法，确定了这一新罪名，纳入刑法典之中。可见，巨额财产来源不明罪的确立，立法经验先天不足，它的出现是迫于实践的急需而来的。寻常所见，该罪的理论研究和司法经验探讨极少。近期，有人发表文章在报端，质疑此罪名，如《人民法院报》2001年3月9日刊载九届全国人大代表许炳堂的意见，他说：“刑法中关于财产来源不明罪最高刑罚只有五年有期徒刑，这样量刑太轻，应该分档量刑。……去年我在报纸上看到某省一贪污受贿上百万元，还有上千万元财产无法说明来源，这些让百姓触目惊心而贪官却讲不清楚的财产究竟是怎么样的呢？我认为肯定是非法所得。这些贪官不是讲不清楚，极有可能是故意不讲。但是，在刑法中，关于财产来源不明罪的量刑却只有五年有期徒刑，这不能不让人担心，这种量刑会给反腐败工作带来负面影响。”许炳堂代表道出的“贪官不是讲不清楚，极有可能是故意不讲”，值得我们研究其中之究竟。正因为我们缺少对此种犯罪的深入研究，不能给立法司法提供良策，使得此罪名的实际应用引起人们的质疑。

　　第二，立法出发点过低。迫于打击国家工作人员的职务犯罪的需要，解决司法机关惩治腐败的手段之问题，立法机关增设巨额财产来源不明罪罪名，一反以往司法机关顺向的逻辑思维，将举证责任倒置，即被告人承担举证责任，司法机关只负责证明行为人拥有来源不明的巨额财产即可。该罪名犯罪主体仅限于国家工作人员，不扩展到国家工作人员的亲属、信托人、关系人，且只限于与职务有关的行为。此罪的“财产来源不明”仅独立构成犯罪，不能作为认定贪污贿赂犯罪的证据。确立此罪主要考虑到国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，其非法来源很可能是贪污、受贿所得，但也可能是其他违法所得，如走私、违法经商及不当得利等所得，成分复杂，即所谓的外界说不清道不明的“灰色收入”。因此，司法机关认定此罪，实际上从事实推定犯罪，这也是刑法典的一个特殊罪名。立法上正是考虑反腐败的这种特殊需要以及此罪的客观构成要件中“非法所得”来源的多样性、复杂性，所以未将其与贪污、受贿罪列属重罪档次，而规定的法定最高刑较低，与贪污、受贿罪法定最高刑相差幅度较大。

　　第三，司法作用意识滞后，非司法手段查处腐败似乎“略胜一筹”。利用国家司法权力来查处或惩治腐败，应该是最有效手段，世界各国莫不如此。然而，我国反腐败工作好像先是由党的纪律检查开路，遇到问题严重、难办时，司法机关才以“联合办案”的方式介入。许多反腐败案件的办理多属如此。而且腐败案件的处理，一般先作纪律处理，“构成犯罪的则移送司法机关查处”。这就给人造成一种错觉，好像此类案件非司法查处手段“特殊”，法律的作用似乎“次之”。这种轻视法律作用的滞后意识，淡化了法律（其中特别是刑事法律）在反腐败斗争中的特殊作用。这也就难免使巨额财产来源不明罪从立法到司法上受到不“公正”对待。

　　三、完善巨额财产来源不明罪刑罚之对策

　　我国刑法规定的巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员。犯罪分子大多是担任重要领导职务或处于重要岗位，其危害性这里不必细说。刑罚必须与犯罪相适应，这是法的原则。早在二百多年前，意大利法学家贝卡利亚就在《论刑罚与犯罪》一文中指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”他还说：“对于明智的立法者来说，……不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”从法理上讲，刑罚不当则直接减弱了刑罚的威慑与痛苦程度，明显降低了刑罚的惩罚功能，使犯罪人产生犯罪利大于弊的心理，而变本加厉，从而动摇法律的公正性。因此，必须尽快研究对策，从立法上解决此罪的刑罚不当性、低位性问题。笔者想可以从以下几个方面入手：

　　（一）修改此罪的内容，使其主体、罪状与刑罚相适应。

　　一是修改“本人不能说明其来源是合法的”一句中的“说明”一词内容。此罪中的“说明”含义应加以限制，即可规定为要求被告人作出“满意”的说明或者“提供证据说明”，足以说明事实真相。对于“满意”或“提供证据说明”的具体标准，立法或司法也应从解释上加以规定，确保“说明”有事实依据，得到证实。真正处理好罪与非罪之关系，为正确适用刑罚打下基础。

　　二是扩展“巨额财产来源不明罪”的主体。我国刑法此罪名规定的主体仅限国家工作人员，而不关及其关系人。从当前受贿等职务犯罪的实际情况来看，多数犯罪者常以自己的亲属作掩护，采取间接的方式受贿等，一旦案发，也可轻而易举地推脱责任。这就造成似乎利用权力者没有接受财物，接受财物者没有利用权力，无法可依，难以追究。为堵塞此漏洞，必须从立法上将“财产来源不明”犯罪主体扩展到国家工作人员的亲属、信托人、关系人等，在犯罪责任追究上，以共同犯罪论处。从而保证刑罚作用对象不致疏漏。

　　三是结合案件实际情况，将“财产来源不明”状态作为认定受贿等职务犯罪的证据。“财产来源不明”既可作为一个独立的犯罪，也应作为一种证据，以利于解决实践中有许多被告人持顽抗态度，拒不说明其巨额财产来源，而逃避法律的严惩的司法无奈窘况。从而达到把打击的锋芒直接指向那些顽抗到底的重大犯罪分子。从完善受贿等犯罪罪状的方面，来加大此罪追究力度。

　　四是修改此罪的法定最高刑并拉开量刑档次。对于此罪刑罚的修改，可根据来源不明财产的数额，参照刑法贪污犯罪的刑罚档次，作必要调整。可否这样规定：（1）数额在50万元以下（追究起点为10万元）的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处没

收财产；（2）数额在50万元以上100万元以下的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处没收财产；数额在100万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的可处死刑，并处没收财产。

　　（二）完善财产申报立法，实行财产申报制度。

　　目前，世界上许多国家和地区都通过立法确定了财产申报制度，对公职人员的财产和收入等情况进行有效监督。如美国的《政府行为道德法》、罗马尼亚的《党和国家领导干部申报私有贵重物品法》、台湾的《公职人员财产申报法》等。我国国家工作人员财产申报目前还未形成真正意义上的法律制度。目前只有1995年中办国办联合公布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，其申报对象过窄、申报内容单一、申报不公开透明、没有处罚条款，未能形成有效制度，其实际效果不佳。这一申报办法，极不利于掌握国家工作人员的财产状态，专门机关、社会公众及新闻媒体等不能进行有效监督，甚至无法监督。因此，建议尽快研究制定我国的国家工作人员财产申报法律，其内容应当包括财产申报对象、申报内容、申报时间、申报程序、申报违法的处罚等方面，并将申报内容完全向社会公开（可在网上公开等形式），以接受全社会的监督。只有这样，巨额财产来源不明罪罪名才能走上科学之路，真正实现其刑罚作用。

《巨额财产来源不明罪刑罚不当的法律思考(第2页)》