刑法第三百八十八条的理解与适用

　　我国刑法第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”理论上或过去的司法解释实践中称这种受贿犯罪为斡旋受贿、间接受贿。如何理解与适用本条，理论上和司法实践中存在着一些分歧，本文就该条的理解与适用问题，谈点粗浅的认识。

　　我们认为，依据我国刑法第三百八十八条的规定，适用本条除具备受贿罪的一般条件（即刑法第三百八十五条规定的条件）外，还必须具备以下三个条件：

　　1 .利用本人职权或者地位形成的便利条件。所谓“利用”，是指使事物或者人发挥某种效能。在这里，利用是指行为人使“本人职权形成的便利条件”对其他国家工作人员发挥作用。“本人职权形成的便利条件”，是指行为人自己的职权能够对其他工作人员形成或者施加影响的便利条件，也就是说，基于自己的职权形成的与其他国家工作人员上下级之间的领导与被领导关系。更进一步说，行为人不能直接利用自己的职权为他人谋取利益，行为人的职权既不能自己决定，也不能直接指挥、命令其他国家工作人员作出为他人谋取利益的决定，但是，行为人的职权可以在其他方面影响其他国家工作人员的利益，例如职务升迁、福利待遇等等。所谓“本人地位形成的便利条件”，是指行为人的领导岗位、工作岗位能够对其他工作人员形成或者施加影响的便利条件，也就是说，行为人自己与其他国家工作人员之间在执行职务过程中所存在的制约关系。更进一步说，如果其他国家工作人员不接受行为人的请托，行为人借助于其领导岗位、工作岗位能够对其他国家工作人员的利益产生不利影响。行为人的这种地位不是因职务而形成的一般社会地位，刑法修订之前的有关司法解释曾明确规定，单纯地利用亲友关系的不人为是犯罪。

　　2 .通过其他国家工作人员职务上的行为。所谓“通过其他国家工作人员职务上的行为”，是指行为人没有直接为请托人谋取利益，而是让其他国家工作人员利用职务之便，为请托人谋取不正当利益。按照刑法第三百八十五条的规定，构成受贿罪的基本条件之一是国家工作人员利用职务上的便利，即利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件。而对于间接受贿罪来说，行为人没有这样的职务便利，而是利用其他国家工作人员的职务为他人谋取不正当利益。这正是刑法第三百八十八条所规定的受贿犯罪被称为间接受贿罪的原因所在。

　　3 .为请托人谋取不正当利益。依据最高人民法院有关行贿罪的司法解释，所谓“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。我们认为，这里的“不正当利益”与行贿罪犯罪构成中的“不正当利益”是一致的。更进一步说，请托人依法应当得到或者依据政策能够得到的利益不属于“不正当利益”，如果行为人为他人谋取的是“正当利益”，即使收受了他人的财物也不构成犯罪，而属于不正当的“说情”之列。 《刑法第三百八十八条的理解与适用》