行贿罪中的“为谋取不正当利益”

方面是否违规并不在乎的心态。?

　　所谓受贿人为行贿人谋利方式上的“积极的作为”和“消极的不作为”，前者是指以积极的方式为请托人办事、谋利，如发放贷款、给予提干、招干等；后者是指以消极的方式不履行应负有的职责，或免除请托人应履行的法定义务，如不征或少征税款、免除兵役等。?

　　根据上述分类，请托人通过向国家工作人员或有关单位送钱送物，谋取请托利益，大致可以分为以下几种情况：?

　　（1）既谋取实体违规同时程序违规的利益。如通过有关国家工作人员擅自利用职务上的便利，谋取偷税、漏税、少缴、不缴税款；?

　　（2）谋取实体违规但程序并不违规的利益；如使用虚假经济合同，通过行贿手段骗取银行贷款，而受贿人贷款审批手续合法，程序并不违规；?

　　（3）谋取实体不违规但程序违规的利益；?

　　（4）谋取实体不违规同时程序也不违规的利益。?

　　上述四种情况中，第 （1） 、 （2）种情况，由于实体利益本身违规，认定为“谋取不正当利益”不存在什么问题。问题在于第 （3）、 （4）种情况，实体利益不违规，有时甚至完全合法，这种情况下能否属于“谋取不正当利益” ？有两个案例可用于研讨：?

　　案例一：某建设工程项目承包人张某，依法取得了某市铝业大厦项目的承包施工权，工程结束后，经验收，该工程为优良工程。但甲方单位无故拖欠部分工程款 240多万元，时间长达两年之久，张某多次催要无果，后张某向甲方单位主管人员送上现金 10万余元，不久，甲方单位如数结清了拖欠的工程款。张某是否构成行贿罪 ？?

　　案例二：某机关公开招考录用一名公务员，经公开考试，甲、乙、丙三人考试成绩名列前三位。后，甲、乙、丙三人分别向该机关主要负责人送现金数万元。结果，甲被录用。甲、乙、丙三人是否构成行贿罪 ？?

　　这两个案例有一个共同特点，即请托人谋取的实体利益并不是违规利益，区别点在于案例一中谋取的实体利益是一种合法的应得利益，案例二中则是一种可得利益。?

　　对案例一，以行贿手段谋取合法的应得利益，是否能定为行贿罪 ？我认为不能。因为应得的合法利益是当事人的权利，应受到法律保护，而对有关国家工作人员或有关单位而言，给予或落实当事人这种应得利益，则是法定的义务。有关国家工作人员或单位不履行这种义务，本身就是失职或滥用权力。当事人或权利人为实现合法的应得利益，向有关国家工作人员或单位送钱送物，不存在“谋取不正当利益”的问题。在这种情况下，有关国家工作人员或单位收受钱物后，在履行义务时，也可能存在程序上的不合法问题，但我认为这是义务人的问题，而不是权利人的问题。因此，对张某不能以行贿罪定罪处罚。?

　　对案例二，以行贿手段谋取通过竞争才能实现的可得利益，是否能定为行贿罪 ？我认为不能简单作出是与不是的结论。这种可得利益一般来说是一种或然性的权利，而不是必然性的权利，权利人可能得到也可能得不到。给予或落实这种权利，对有关国家工作人员或单位而言，一般来说也是一种权力而不是义务。但是这也是指一般性而不是指绝对性，因为有时可能由于某个权利人竞争的条件完全优于他人，符合入选条件并且足以具有优先性和排他性，这时，该权利人的利益便具有了应得利益的性质。因此，对于在公平竞争条件下，为谋求可得利益而送钱送物的，界定是否属于“谋取不正当利益”，应当综合进行分析。结合案例二具体来说，至少应当从请托人的主观故意和受贿人为请托人谋利是否有程序违规两个方面综合考虑： （1）对于甲，如果甲经过综合考察、考核，各方面条件均优先，完全符合录用条件，对其谋取应得利益的行为，一般不能以行贿认定；如果甲只是考试成绩第一，而综合考察、考核并不优于他人，是否能够录用难以确定，这就要看主观故意如何和程序是否违规。第一，如果甲主观上只有概括的故意，即仅仅提出要求受贿人予以关照，而受贿人在为其谋利时，并没有违反程序规定，这种情况下，一般不能认定为行贿罪；第二，如果受贿人违反了程序规定，如该集体研究而没有集体研究，该考察而没有考察等等，由于甲对这种程序违规，具有概括的故意，对甲应当认定为行贿；第三，如果甲主观上有确定的故意，如明确表示排挤他人，则应当属于谋取不正当利益。 （2）对于乙、丙，如果其竞争条件不如甲，且送钱送物时只有概括的故意，客观上未能获得利益，不宜认定为行贿；如果其具有确定的故意，即明确要求受贿人贬低或排斥他人，则属于“为谋取不正当利益”，不论其企图谋取的利益是否实现，均可以认定为行贿。?

　　由此，可以得出以下结论：?

　　（1）对谋取实体违规利益的，无论受贿人为其谋利的程序是否违规，均属于“谋取不正当利益”。?

　　（2）对谋取实体上应得的合法利益的，无论受贿人为其谋利的程序是否违规，均不宜认定为“谋取不正当利益”。?

　　（3）对谋取实体上可得的合法利益的，如果行为人出于不确定的故意，受贿人为其谋利时程序违规的，应当属于“谋取不正当利益”，程序没有违规的，一般不宜认定为“谋取不正当利益”；如果行为人出于确定的贬低、排斥他人的故意，无论受贿人为其谋利时是否程序违规，均可以认定为“谋取不正当利益”。?

　　三、司法实践中几种特殊行贿情形的处理

　　（一 ） 经济行贿与一般行贿的界限?

　　经济行贿是经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，而以行贿论的理论表述，是行贿罪的一种特殊形式。只要行为人实施了给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的就属于行贿，不要求“为谋取不正当利益”作为构罪要件。如何正确划清经济行贿与一般行贿的界限，理论界和司法实践中认识极不统一。有的认为凡是经济活动中给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，均属于经济行贿，理由是， 1985年“两高”《解答》规定在经济活动中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，而经济活动包括经济管理活动和经济贸易活动 （参见陈兴良主编《刑法全书》第 13

21页 ） .我认为，经济往来与经济活动不是同一概念，经济往来主要是指平等主体之间的贸易、劳务活动，而经济活动则既包括平等主体之间的这种经济往来，也包括经济管理活动。刑法规定的是经济往来中的回扣、手续费，而不是经济管理中的以所谓“回扣”、“手续费”名义出现的行贿和受贿。因为回扣本身只产生于商品贸易流通过程中的买卖双方，手续费、辛苦费、劳务费等则是因一定的劳务关系，由接受劳务的一方支付给提供劳务的一方的报酬。主要产生于推销商品、采购原料、联系企业经营有关业务等活动中。实践中在银行信贷、发包工程及工程验收、决算等过程中以所谓回扣、手续费名义出现的行贿受贿问题，虽然打着“回扣”、“手续费”的招牌，但严格说来，因其具有经济管理的内容与特征，不应属于经济行贿范畴，只能属于一般行贿范畴。?

　　（二 ） 平时送钱送物进行“感情投资”中的行贿认定问题?

　　司法实践中，有的行贿人以各种名义向国家工作人员送钱送物，进行“感情投资”，过一定时间后提出请托要求，能否认定为行贿 ？我认为不能一概而定。应根据刑法主客观相一致的原则进行综合分析。如果行为人开始送钱送物并无明确的请托要求，只是为了联络感情、交朋友，过一定时间后提出请托的，因其送钱送物时，谋取不正当利益的主观故意尚不明确，一般不能以行贿认定；但如果行贿人请托的事项早在其送钱送物之前就已产生，为以后提出请托打基础而以交朋友、联络感情为名，向国家工作人员送钱送物，然后再提出请托，谋取不正当利益的，应当认定为行贿。?

　　（三 ） 谋利没有实现的行贿认定问题?

　　司法实践中，多数情况下行贿人谋取的不正当利益已经得以实现，但也有少数情况下，谋取的利益没有实现。这种情况下能否认定行贿问题。我认为，对行贿人明知是不正当利益而为谋取这一利益，向国家工作

《行贿罪中的“为谋取不正当利益”(第2页)》