洗钱罪的上游犯罪应增加贪污贿赂犯罪

　　洗钱罪（money laundering）是一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰，通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式（A）。国外犯罪学者一般认为洗钱犯罪包括清洗和再投资两个阶段，产生非法收益的犯罪称为“上游犯罪”，洗钱犯罪则为“下游犯罪”。根据国际公约和各国的国内法规定，可将关于上游犯罪范围的理论概括为两类，一为涵盖说，一为限定说。涵盖说包容一切犯罪，限定说仅限于一类或几类犯罪。我国刑法中规定的洗钱罪是指行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其非法来源和性质的行为。可见，我国刑法将洗钱犯罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。回顾1997年八届人大五次会议修订刑法时我国的社会经济状况，可以说，现行刑法关于洗钱罪的规定是在对洗钱犯罪的国际性或跨国性认识不足的情况下制定的，存在着诸多不足。笔者以为，洗钱罪的上游犯罪应增加贪污贿赂犯罪。

　　一、当前洗钱活动出现的新动向

　　“洗钱”一词最早出现在黑社会犯罪中。20世纪20年代，美国芝加哥黑手党的一个金融专家购买了一台投币式洗衣机，开了一个洗衣店。然后，在每天晚上计算当天的洗衣收入时，他就把其他非法所得的赃款加入其中，再向税务申报纳税，扣去其应缴的税款外，剩下的非法得来的钱财就成了他的合法收入。确实，一直以来，洗钱行为都与黑社会紧密相联。但是近年来，洗钱活动出现了新动向。一些腐败公职人员通过种种途径给自己贪污受贿得来的黑钱披上合法的外衣，之后，不仅可以公开挥霍和享受这些非法所得，还可用来投资和进行再增值，其危害程度和发展趋势已超过了传统的“洗钱”。

　　当前，贪污贿赂犯罪分子“洗钱”主要有以下几种方式：

　　易容变形。一些人通过贪污受贿获取了大量非法收入，但由于其在位时公职人员的身份，使他们对这些钱一不敢外露，二不敢消费。然而当他们感到形势发生变化，自己的权力有所动摇或者捞钱已不太容易时，便改头换面，辞职下海。他们或者投身股票、期货、房地产交易市场，或者办公司、出国，总之，所有这些经营是否赚钱都没有关系，主要目的是用新身份来掩盖黑钱的严厉，为自己已经拥有的巨额黑钱找个“说法”。

　　一家二制。一些人自己在“朝廷”做官，他们的老婆孩子，兄弟姐妹活跃在他的四周，下海的下海，办公司的办公司，炒股的炒股，忙得不亦乐乎，而且形势大好，其实却是在进行洗钱活动。腐败分子自己可以连续不断地利用现有的地位进行权钱交易，继续不断地捞取黑钱，而老婆、孩子、亲属则用自己“下海”的身份来掩盖这些黑钱的来源。捞钱洗钱两不误。

　　台前幕后。有的掌权者把公款投资私人企业，同时又把部分私人积蓄也投资该企业，结果，公家的投资连本也收不回来，自己的投资按月领取高利息，把公家投资的收益通过对个人付息的合法形式转移了户头，“洗”到了自己手里。有的掌权者自己创办私人企业、代理人企业（企业表面上是别人的，但大权由自己控制），通过经济往来把黑钱转移到这些企业的帐户上，把钱洗白，又可通过正常的纳税经营再赚一笔。例如，上海凤凰日化公司“群驻”案件，14个犯罪嫌疑人中，就有6人在外办有私营企业。

　　绕道远行。有些犯罪分子通过各种途径把赃款转移到国外，本人也到国外办了绿卡，然后再以“外商”或者外商“代表”的身份把赃款作为家乡引进的外资汇回境内，投资增值。有的国企人员在和外资企业及境外企业交易时，和外方相互串通，低价销售产品，高价购进设备和材料，差价部分则汇入海外个人帐户，然后通过代理人或者移民海外的子女、亲属，用办空壳公司的办法把黑钱洗白。

　　二、面对隐蔽多变而又日益频繁的洗钱活动，给反腐败斗争增加了巨大的难度。

　　调查难。把黑钱转移到境外和洗白需要经过很多刑事环节，涉及方方面面，不仅需要侦查人员具有更加专业全面的知识，而且需要有更加敏锐的洞察力，能够拨开迷雾，发现真相，查处的代价十分高昂。

　　取证难。很多洗钱活动是通过犯罪分子自己或家族的私营企业来进行的，这类“企业”管理的家庭化、经营活动的不规范，财务帐目和基础资料的不完全，以及大量的现金交易和帐外交易，很容易成为腐败分子洗钱的防空洞，也成为取证工作的难点。

　　追赃难。由于腐败分子急于把黑钱转移到境外，而且用违法手段侵占的财产不存在“成本”问题，他们往往为此不惜代价，而一些中介机构也往往看准这一点，狠狠斩一刀。一些腐败分子为了把钱洗白，要在当地设立空壳公司，编造假的财务报表，虚报营业额和利润，在没有任何营业活动和收入的情况下，不断缴纳各种税收和保险，造成赃款的流失。在许多西方发达国家，个人所得税税率高达40%以上，企业所得税也达25%以上。在这种情况下，转移到那里的赃款仅纳税方面的损失就十分可观，即使通过种种途径最终追回了赃款，也所剩无已了。

　　定罪难。一些已经案发的腐败分子有很大一部分赃款被其利用洗钱行为隐藏起来，造成重罪轻判。检察机关立案后从犯罪嫌疑人家中收出与合法收入明显不符的巨额现金、存折、贵重物品，是能够证明其贪污贿赂行为的重要犯罪证据，即使难以一一查实，至少也构成“巨额财产来源不明罪”。但随着洗钱“水平”的提高，那种家藏金山银山的贪官越来越少了，即使发现了巨额财产，但能拿出“说法”的情况越来越多了，连“巨额财产来源不明罪”也无法指控。

　　三、面对形势，有必要在洗钱罪的上游犯罪中增加贪污贿赂犯罪。

　　洗钱行为掩盖了非法收入的性质和来源，解除了腐败分子的后顾之忧，只要家里有人下海或者出国，就可以顶起巨额资产的来源，就可以无所畏惧地贪污受贿，这必然进一步刺激他们的贪欲和胆量，并使其他不廉洁者也群起而效仿。长此下去，不仅严重恶化了社会环境，给反腐败斗争造成巨大的压力，使公众对政府官员产生越来越严重的信仰危机。因此，笔者以为，应尽快在洗钱罪的上游犯罪中增加贪污贿赂犯罪。

　　第一、适应我国反腐败斗争的需要。我国当前的反腐败形势十分严峻。虽然近年来检察机关不断加大对腐败案件的打击力度，但是未能有效遏制住贪污贿赂犯罪上升的趋势。腐败分子的嚣张气焰并没有被压下去，边打击边作案的现象越来越突出。从某种程度上可以说，这与我国贪污、贿赂赃款极易得到清洗，其非法发生和来源容易得到掩饰和隐瞒，因而难以得到处罚有相当大的关系。要提高预防和打击贪污贿赂等犯罪的效率，加强反腐败的力度，在刑法上将清洗贪污贿赂钱的行为确立为犯罪，是一项有力的立法措施。

　　第二、适应国际立法关于洗钱罪发展的形势。对于洗钱罪的上游犯罪，最初，国际立法采用限定说，如在《联合国禁毒公约》中，洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪，随着司法实践的不断发展，限定说受到强烈挑战。为了全面有力地打击日益猖獗的各类洗钱犯罪，七国集团金融行动小组在1990年2月6日提出《关于洗钱问题的建议》。建议报告指出：洗钱犯罪不能只限于清洗毒品所得，也应该包括清洗那些严重犯罪所得和清洗能牟取巨额钱财的犯罪之所得。美国国会继1970年通过《银行保密法》以后，于1986年又

通过了《反洗钱控制法》，逐渐扩大了洗钱罪上游犯罪的范围，包括毒品交易、欺诈以及环境犯罪等100多种犯罪行为。而我国洗钱犯罪的上游犯罪仅限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪，范围太狭窄。

　　第三、将贪污贿赂罪赃钱纳入洗钱罪对象也是贯彻有关国际规范的一项具体措施。1990年第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败实际措施》在第4部分“没收腐败行为所获资金和财产的法律规定中指出，《联合国禁毒公约》确立的反洗钱措施”对反腐败方案尤为重要，因为在对公共财物进行重大欺诈活动时，犯罪官员往往急于掩饰其不义之财，使之不被发现，……在一国境内洗钱，掩盖其来源，以及转往国外帐户和进行投资，这些现已成为惯用伎俩“（B）所以，打击腐败犯罪的洗钱行为并予以治罪也是履行上述国际规范原则的一个实际步骤。

《洗钱罪的上游犯罪应增加贪污贿赂犯罪》