家工作人员概念若干问题辨析

人员外，还可以包括中国共产党机关的工作人员，但应把人民政协和民主党派各级机关的工作人员排除在国家机关工作人员范围这外。我们认为，这种观点值得商榷。

    我们感到，新《刑法》中的国家机关概念与宪法及有关法律中狭义的国家机关概念不尽相同，仍承袭了长期刑事司法实践的传统，采广义概念。具体地说，新《刑法》中的国家机关，是指一切管理国家事务（包括地方事务）的各级机构和组织。据此分析，中国共产党作为执政党，领导管理国家的中央事务和地方事务，其各级机关当然应当属于国家机关；各民主党派根据宪法和法律的规定，作为参政党，参与管理国家的中央和地方事务，其各级机关也应当属于国家机关的范畴。人民政协是各党派共同参政议政的重要组织机构，其成员的提案和所作的决定在很大程度上影响着国家政策的制定和法律的制定，并且也是具有中国社会主义特色的民主监督的重要形式（注：《中华人民共和国宪法》序言第10段对人民政协的性质和地位作了高度的概括：“中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，过去发挥了重要的历史作用，今后在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中，将进一步发挥它的重要作用。”）。所以，人民政协的各级机关也应具有国家机关的性质。

    所以，我们认为，国家机关工作人员除了各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关的工作人员之外，还可以包括中国共产党和各民主党派、政治团体的各级机关的工作人员，政协各级机关的工作人员。

    二

    在准国家工作人员中，第一类是在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员。对于这类人员，在当前具有迫切实践意义的是，什么是国有公司、企业？因为这个问题关系到如何正确认定这类人员的范围。

    在新《刑法》颁布之前的刑事司法实践中，对于什么是国有公司、企业一般是没有疑义的。通常是指其财产完全属于国家所有的公司、企业，即过去所说的全民所有制的公司、企业，包括国有独资公司或企业、由两个以上国有公司或企业组成的有限责任公司、由两个以上国有独资公司或企业组成的联营企业等。对于国有参股的公司、企业（包括国有控股公司、企业）实际上是排除在国有公司、企业的范围之外。如“两高”1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第1部分“关于贪污罪的几个问题”中就是把以全民所有制为基础的股份制企业和在中方是全民所有制的中外合资、中外合作经营企业中的工作人员均列为“其他经手、管理公共财物的人员”，而不作为国有企业中从事公务的人员即国家工作人员看待。我们认为，对于新《刑法》中规定的“国有公司、企业”，除包括国有的独资公司、企业之外，还应当包括国有控股的公司、企业。也就是说，对国有公司、企业的概念应当定义为：其财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。其主要理由是：

    首先，对国有资产或者持股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业对该公司、企业具有控制权的情况的，按照国际惯例均以国有企业论。如德国财政统计上将各级政府机构在其中拥有多数资本或者多数投票权（即超过50％）的企业划为公共企业；另外，政府参股在25％以上，其他股东均为小股东的持股企业，也视为国有。韩国1984年颁行的《国有企业管理法》第2条规定了：“政府投资达到或者超过50％的企业”为国有企业。在新加坡国家控股公司控制的国有企业中，有的国有资产仅占10％左右。另外，如日本的电信电话株式会社、日本航空公司等大型公司、企业，虽然政府在其中的投资未达半数，也都由国家予以控制。因而将国有控股的公司、企业纳入国有公司、企业的管理体制是一个国际通例。

    其次，对国有控股公司、企业按国有企业进行管理有一定的法律、法规依据。我国虽然目前尚无明确的法律规定将国有控股公司、企业界定为国有公司、企业，但在有关的法律、法规中已经显示出与国际惯例接轨的迹象。1994年国家对国有资产进行股份制改造时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并且进一步规定：国有股权超过50％比例的为“绝对控股”；在股权分散的情况下，国有股权高于30％、低于50％比例，但国家或原国有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。另一方面，我国《审计法》第22条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。因此，将国有控股公司、企业纳入国有公司、企业也有着相应的法律依据。

    再次，将国有控股公司、企业视为国有公司、企业有着十五大报告制定的国有企业改革的政策依据。***同志代表中国共产党中央在十五大上所作的报告扩张了“公有制”的概念，他指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”[6]公有制经济定义较之传统定义的扩张，必然也相应地带动了国有经济定义的扩张，即国有经济不仅包括国有独资经济，还包括在混合所有制经济中的国有成分。据有关资料，在已上市的股份制公司中，国家控股的股份有限公司占70％左右。[7]因此，将国有控股公司、企业纳入国有公司、企业范畴也是符合十五大制定的国企改革方向和基本思路的。

    综合上述三点理由，我们认为，应当将国有控股公司、企业包括在国有公司、企业的概念之中。因而在其中从事公务的人员应当以国家工作人员论。在目前，国有控

股公司、企业所要求的控股比例可以按照《股份有限公司国有股权管理暂行办法》执行，即最低应当达到30％的相对控股额。但是，对于国有多级控股公司、企业能否按照国有公司、企业对待，尚值得进一步研究。

    国有控股公司、企业在实际的经济生活中往往表现为多级控股。其中，国家或国有独资公司、企业对一级子公司的控股为直接控股，对二级以下子公司的控股为间接控股。多级控股是现代企业制度发展的产物，它使得母公司得以用极少的资产投入控制支配了超过自身资产数额数倍、数十倍乃至数百倍的资产。西方国家许多大型跨国公司均以这种方式建立了庞大的企业集团。我国的国企改革也将会利用这种形式使国企规模得到低成本的扩张，组建成国企巨型“航空母舰”与外国的大型跨国公司相抗衡。但是，这里存在的问题是，在多级控股的情况下，子公司的级别越低，国有资产在其中所占的比例就越小，子公司中从事公务的人员是否还能算作国家工作人员？例如，假定某个国有独资企业以固定的30％的股权比例组建权保证了对每一级子公司“相对控股”的控制支配权。但是，其在各级子公司的资产比例是按持股比例逐级递减的，如在一级子公司中占30％的原始出资额，在二级子公司只占到9％的原始出资额，到了三级子公司中只剩下不到3％的原始出资额了， 而到了四级子公司中不过是0.8％的原始资额了！对此，我们倾向于认为，国有公司、企业中的国家工作人员一般应仅限于国有控股的一级子公司、企业；如果在二级子公司、企业中，国家或者国有独资公司、企业的原始出资额占到30％以上并且其他股权为中小股东分散持股时，仍可以视为国有控股公司、企业。即掌握在国有原始出资额达到“相对控股”的程度，才视为国有控股公司、企业。但是，由一级子公司、企业控股的二级以下子公司、企业中的持股额在30％以下，或者虽在30％以上，而其他持股人为具有抗衡制约力的大股东时，均不视为

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