家工作人员概念若干问题辨析

国有控股公司、企业。这是因为，在二级以下子公司、企业中，国有资产所占的比例往往已经很小，或者虽然国有资产的出资额仍达到一定的比例，但由于其他股东的出资额也达到相当的比例，对国家或国有公司、企业的控制支配力具有制约抗衡作用，因而在这种情况下，其工作人员很难纳入国家工作人员的范围。可见，如果不把国有间接控股的公司、企业工作人员在原则上排除在国家工作人员范围之外，由于间接控股可以具有无限级，将导致国家工作人员范围过于宽泛，似有悖于刑事立法上明确限定国家工作人员范围的原意。

    当然，同样应当指出的是，我们主张将由国家或者国有独资公司、企业控股的二级以下的公司、企业在原则上排除在国有公司、企业的范围之外，并不等于说其工作人员一概不能构成国家工作人员。依照新《刑法》第93条的规定，如果其工作人员是受原母公司、企业或者一级子公司、企业委派而从事公务的，仍然可以构成国家工作人员；如果是受其他合资方的非国有公司、企业委派而从事公务的，则不属于国家工作人员。

    三

    在准国家工作人员中，比较疑难的问题是第三类人员，即“其他依照法律从事公务的人员”。这类人员中，目前争论较大的是应否包括基层群众性自治组织中的工作人员及同级党支部组织的成员。通俗地说，就是能否将村民委员会、居民委员会的组成人员和同级党支部的组成人员通过司法解释的形式包含在“其他依照法律从事公务的人员”之中？因为，在实践中，已经发生了对“两委”组成人员及其同级党支部组成人员收受贿赂的行为无法找到明确的刑法条文予以定罪的情况。

    对于上述“两委”的组成人员是否能够按国家工作人员论，实践中存在着肯定说、否定说与折衷说等三种不同的意见。否定说认为，不能按国家工作人员论。主要理由是：他们不属从事特定公务的人员。因为，“公共事务可以包括国家公务与集体公务。……国家公务是指代表国家对政治、经济、文化、体育、卫生和军事等方面进行领导、组织、监督、管理和指导，具有国家权力性、行政性及面向社会的特点。基层自治组织即村（居）委会……从事的是集体公务，故不能视作国家工作人员。”[8]肯定说则认为，能够按国家工作人员看待。

    其主要理由是：“把公务划分为国家公务和集体公务缺乏法律依据——法律上从未作此要求。村（居）委会主任等，只要是依法从事公务的，就应算作国家工作人员。”[9]折衷说则认为，对“城镇居民委员会组成人员、农村村民委员会组成人员是否为国家工作人员，这不能一概而论。当居民委员会、村民委员会的领导代表国家行使诸如计划生育、征兵、收取税费等公务时，应属国家工作人员的范围。”[10]也就是说，主张应当根据“两委”成员所从事的工作性质来具体分析和认定其身份性质（注：为了解决司法实践中有关这个问题的争议，最高立法机关正在准备起草一个有关国家工作人的立法解释。在‘98新刑法施行研讨会期间，最高立法机关的同志曾向与会的专家学者进行了咨询调研。会议期间，与会的专家学者与来自实践部门的同志存在着上述3种分歧意见，并且相互争执不下。

    从那次会议至今已经1年多时间过去了，尚未见到最高立法机关对此所作出的立法解释。这足以说明这个问题的疑难性与复杂性。本文对这个的问题的研究，旨在向最高立法机关提出建言，以期更好地完善我国的刑事立法规范。）。

    我们同意上述第二种观点否定说而不赞成肯定说，即对“两委”的组成人员不应按国家工作人员对待。具体理由是：（1）“两委”并非一级政权组织，而是群众性的自治组织。这一组织的自治性质决定了其组成人员不具有国家工作人员所要求的“公务活动”与“职务身份”两个特征。首先，虽然村民委员会任务之一是“办理本村的公共事务和公益事业”[11]，居民委员会的任务之一是“办理本居住地区居民的公共事务和公益事业”[12].但是，这种公共事务是自治性的事务，不具备与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。因而这种自治性事务与国家工作人员所从事的公共性的管理事务是根本不同的，即不具备国家工作人员“从事公务”的本质特征。其次，“两委”的组成人员不是在法律要求的特定的机构中从事公务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。因而也不具备国家工作人员“从事公务”的形式特征或身份特征。（2）两委“组成人员是社区群众自己选举产生的，而不是由国家任命的。因此在一般情况下，法律也不应对其自治性事务加以干涉。如果其负责人有违自治组织章程或者其他村规民约、街规民约的，可以自治性组织内的群众通过一定的适当程序对负责人进行罢免或者作出其他规定的处分。（3）”两委“组成人员的工资及其工作经费绝大部分是由其所辖的集体企业及村民、居民集资而来，而不是由国家财政拨款的。因而他们所在的组织性与国家工作人员所在的单位性质也是很大不同的。（4）从权利义务对等

原则来看，其平时不能享受国家工作人员的各种物质待遇和福利，但在犯错误时却要按国家工作人员受到处罚，这是不公正的。（5）”两委“工作人员数量庞大，将其纳入国家工作人员范围，不仅会使刑法上其他条文所规定的相同的主体范围扩大，而且还会使刑法上其他条文所规定的相同的对象范围扩大，使刑法的处罚调整而出现意料不到的极大扩张。如新《刑法》第277条规定的妨害公务罪，其侵害的对象必须是正在依法执行职务的国家工作人员。据此，该犯罪也将扩大到阻碍”两委“组成人员正当履行职务的行为。这显然是违背了立法原意的。（6）当前”两委“工作人员确有一些严重腐败现象存在，但基层工作十分难做，一般不必动用刑罚来制裁这种腐败，可作其他处理。如果确有必要动用刑罚加以制裁，也不应以立法或者司法解释的方式将”两委“工作人员解释为国家工作人员，而应在刑法上单立条文作出专门的规定。

    我们也不能同意折衷说。因为：（1）折衷说的实质还是在相当程度上主张肯定说，即将基层群众自治性组织的工作人员看成可以构成国家工作人员。虽然其在范围上略作了缩小，但基本思路并没有根本的变化。如果照此办案，仍将使国家工作人员的范围在司法实践中大为扩张。对此，我们在上述驳斥肯定说的七点理由中已经作了充分的论述。

    （2）折衷说主张根据“两委”成员所从事的工作性质来具体分析和认定其身份性质，是以反推的思维方式来进行推断。这不符合事物的逻辑关系。因为，行为人总是先要通过合法的途径获得国家工作人员的身份，然后才能利用这种身份及其该种身份所享有的特定的公权力去实施触犯刑法的危害行为。而不能以其行为的特征去反推其身份。如果这样去判案，就完全可能根据医生收受病人“红包”的行为去反推出该医生也具有国家工作人员的身份，进而构成受贿罪主体的错误结论。（3）在实践中，要根据行为的性质来反推其身份性质，往往在具体案件中也会存在着诸多困难。因为，有时未必就能准确地区分不同的行为性质。因而也就难以准确地认定不同的身份性质。比如，有人认为，修路、修桥、修渠、打扫卫生、审议宅基地、对社会治安维护、收取各种提留、种子的协调分配等，即可以说是受基层政府的委托而进行的管理活动，也可以说是其自治性组织内部的自治性管理活动。因此，如果硬要说“两委”组成人员在从事这类管理活动时就是国家工作人员，而在从事其他管理活动时就不是国家工作人员，也是令人难以信服的。

    同样道理，我们也不能赞同将“两委”的同级党支部组成人员视为国家工作人员。总之，我们感到，将“两委”的组成人员及其同级党支部组成人员欲通过立法或者司法解释的形式包含在“国家工作人员”的概念中是不合适的。对国家工作人员的概念应当进行严格的限制，而不应任意地加以扩张解释。当然，如果考虑到“两委”组成人员及其同级党支部组成人员的某些受贿行为确实具有很严重的社会危害性，非得动用刑罚加以制裁

《家工作人员概念若干问题辨析(第3页)》