非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯

nbsp;的法律后果。无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的 特殊义务。既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格，在特殊的共同犯 罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。特殊的共同犯罪虽有别于普通 的共同犯罪，但其蕴含的原理却同样如此。

    然而，在我国的刑事立法和司法实践中，却认为无身份者可以构成有特殊主体要求的共同 犯罪。如上文提到的《刑法》第382条第3款之规定和2000年7月8日最高人民法院的司法解释 ，都贯穿了这一思想，即非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。但是无身份者构成了 有身份者的共同犯罪后在刑法理论上又引发了诸多问题。争论之一是，非身份者是否可以构 成法律要求特殊主体犯罪的共同实行犯？1935年的中华民国《刑法》第31条规定：“因身份 或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”即非 身份者可以成为有身份者的共同实行犯。但是前苏联刑法学者特拉伊宁指出：“……非公职 人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或者帮助犯，但是渎职罪的执行犯都只能是公职人员。 所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。”（注：[苏]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般原理》，中国人民大学出版社1958年版，第243 ～244页。）我国学者陈兴良也指出： 具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成法律要求特殊身份为主体的共同实行犯，因 为身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特定身份的人不可能实施 法律要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪的实行行为。（注：陈兴良：《共同犯罪》，中国社会科学出版社1992年6月版，第356页。）争论之二是对不同身份的人定同一罪 名的标准是什么，是依照实行犯的性质来定性还是按照主犯的性质来定性？这一问题在我国 刑法理论和司法实践中均有不同的主张，甚至在同一个司法解释中也会出现自相矛盾的双重 原则。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问 题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共 同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第2条规 定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的 职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”这两 条确立了以实行犯的性质来认定共同犯罪性质的标准，而第3条却又规定：“公司、企业或 者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便 利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一条确立了以主犯 的性质来认定共同犯罪性质的标准。更何况司法实践中经常出现在一个共同犯罪中有两个以 上的主犯或两个以上的实行犯而各自的身份特征不同的复杂情况，那么又是以什么标准来确 定共同犯罪的性质呢？

    我们认为，刑法在设立一个犯罪时，完全可以不设定行为人的特定身份条件，从而可以把 犯罪主体的资格扩展至社会的所有成员。但是，任何一个社会、任何一个时代的刑法不可能 这样。尽管理性的自然法法则一再强调，自由、平等、正义、公正是人类社会的理想所在。 但是现实生活中，每一个人都处在不同的社会地位。

    处在不同社会地位的人，只要有法律规 则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务又总要向一致的要求尽量靠拢。于是在 刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体 不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。特殊主体当然可以 构成任何一个普通主体可以构成的犯罪，但因权利使然，命其承受从重处罚的义务，如国家 工 作人员构成的非法拘禁罪、诬告陷害罪。而普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成 的犯罪，同样又是义务使然，如非国家工作人员不能构成贪污罪。在以特殊主体为基础的共 同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫 无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份条件而 实施的这种行为。

    在论及有身份犯与无身份犯能否构成特殊主体的共同犯罪时，我们这里并非画蛇添足地加 以指出，有一种现象值得注意，即很多刑法专家往往喜欢从组织犯、实行犯、教唆犯和帮助 犯的角度去分析能否构成共同犯罪的问题。我们认为，我国刑法中的共同犯罪在以犯罪主体 资 格为条件下，以主客观相一致的定罪原则指导下，在共同犯罪已经成立的基础上，将各个共 同犯罪人按照地位与作用，兼顾分工的原则，划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，而教唆 犯就其本质，并不属于一种独立的共犯种类，它分别依附于主犯或者从犯。国外的刑法中 是存在着以分工为标准将共犯种类划分组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，我国的刑法理论 偶然也会提及这种分类方法。这种分类方法合理性如何，完全可以展开讨论。但涉及到有身 份犯与无身份犯能否构成共同犯罪时，引入这类方法毫无意义。因为共同犯罪与共犯分类是 上下位概念的关系问题，只有在共同犯罪是否能够成立的基础上，才有共犯应该如何分类的 问题存在

。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主体的资格为前提，以主客观相一致的原则加 以衡量，就足可以解决问题。

    三、非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同贪污犯罪的理性思考

    贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有 公共财物的行为，该罪的构成前提是行为人必须具有国家工作人员的身份资格，其行为特征 是在故意支配下的侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。行为人没有 国家工作人员的身份资格，不可能构成单独的贪污罪，但并不能改变侵吞等客观行为特征的 应有属性。因此，也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。

    然而，内外勾结而构 成的共同贪污罪，意味着国家工作人员的主体资格与非国家工作人员的客观行为（姑且这样 假定）二一添作五地组成一个有机的行为整体。但这里暴露的问题是：一、国家工作人员的 身 份资格在刑法以外的其他法律（如行政法）上能否为他人借用或者共享？退一步而言，即使在 刑法上定罪时能够为他人借用或者共享，那么落实到个体量刑时，从未享受过国家工作人员 身份资格的非国家工作人员如何承受只有国家工作人员才能承担的义务（比如贪污罪的最高 刑为死刑）？二、非国家工作人员借用国家工作人员的身份资格可以构成贪污罪的共犯，不借 用，只能构成盗窃罪等单独犯。从现有的法律规定看，盗窃罪与贪污罪的数额起刑点仍有数 倍之差，现以贪污罪的共犯论处，到底是在宽纵还是为了严惩，其简单性不能一言以蔽之， 其间的相互关系如何协调，颇费思量。三、国家工作人员与国家工作人员相勾结，利用国家 工

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