非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯

作人员的身份条件实施侵吞、窃取、骗取就只能构成贪污罪，静态的身份条件与动态的占 有行为孰轻孰重，在价值判断上颇为使人犯难。即使国家工作人员利用职权之便，提供钥匙 ，指明路径具有动态性质，但与占有的行为相比，很难说职权之便在这里起到了决定性的作 用。

    上述并不是停留在既定规范上的理论分析和并不是简单地对直观现象的感性描述，为我们 提出了一个更为深刻的问题，即如何对待有身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才 能 构成的共同犯罪，实际上是一个如何协调社会秩序与个人自由相互关系的问题。刑法要求保 护社会秩序，势必要求人人不要犯罪。刑法明文规定某些犯罪即使在单独犯罪中只能由特 殊主体构成，但在共同犯罪时也可以由普通主体构成，表明了刑法保护社会秩序的价值倾向 . 但刑法保护社会秩序并不是刑法的唯一价值选择，与此同时，刑法同样需要保护个人自由。 保护社会秩序和保护个人自由，在刑法领域中何者更为重要，是几千年刑法学家们、哲学家 们、社会学家们，甚至伦理学家们孜孜以求、而在我们看来还没有最终破译的难题。一句 貌似辩证法的对立统一规则似乎已经接近了破译难题的门槛。然而几千年来的刑法法律史和 刑 法运作史告诉我们，在保护社会秩序的堂皇口号下，个人自由是极容易被忽视，甚至被粗暴 的侵犯。历史上专制社会条件下的法外治法，法外用刑，不胜枚举，俯拾即是。撇开时过境 迁的历史不言，我国刑法对此采取了何种价值选择，应当采取何种价值选择，这一问题正象 有的刑法学者深深指出的那样：“确实是一个深省的问题。”（注：曲新久：《刑法的精神和范畴》，中国政法大学出版社2000年5月版，第57页。）社会秩序和个人自由何者为 重，没有一个绝对的价值选择标准。某些犯罪规定只能有特殊主体才能构成，意味着刑法对 特殊主体以外的其他社会成员个人自由的承认，但允许可以构成共同犯罪，又意味着向社会 秩序的方向回归。但是我们还是认为，我国现行刑法在量刑法定的这一鼓舞人心的口号下面 ，基本上是以保护社会秩序作为首先价值取向的，正因为如此，犯罪主体资格原则在刑法总 则得到确立之后，在刑法分则的具体规定可以进行变异改造就显得不足为奇了。尽管刑法分 则中类似贪污罪的这样规定极为少数，但令人觉察到的，刑事立法的个别规定作为一种法 律精神已经影响到司法解释，例如强奸罪、职务侵占罪，而这种司法解释的影响扩大到司法 实践，就会出现诸如亲属相勾结的受贿罪共犯等等现象。更令人感觉到，当我们的许多刑法 学家们忙于为这种刑法规定、司法解释和实践运作寻找“充足”的理论根据时，个人自由要 取得与社会秩序相同的地位，甚至个人自由要取得高于社会秩序的地位，我们还必须耐心地 假以时日依赖于整个社会的现代法治观念的更新。尽管这一过程在我国长期处于社会主义初 级阶段的目前和未来将是缓慢的、长时间的，但现代法治观念下的刑法迟早要向这个方面迈 进的。当然，远水解决不了近渴，在有身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构 成的共同犯罪问题，我们否定已有的刑法规定、司法解释、司法案例，甚至由此而引发的论 证理论，是否也是为了稍微扩大个人自由的天地起到某种积极的作用？

《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯(第3页)》