非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯
「作者简介」华东政法学院
「内容提要」国家工作人员的身份资格是权利与义务相统一的反映，这一特殊身份表明依照这一身份条 件可以取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。非国家工作人员没 有国家工作人员的特殊权利，也就不能担负只有国家工作人员才能承受的特殊义务。因此， 非国家工作人员不能与国家工作人员构成共同的贪污犯罪。
「关 键 词」共同犯罪/贪污罪/身份
「正 文」
《中华人民共和国刑法》第382条第1、2款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞 、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企 业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取 、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”即贪污罪的主体是特殊主体，是 国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。但是该条第3款又规定：“与前两款所 列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该条款表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共 同犯罪。在我国的刑事司法实践中，更是通过司法解释贯穿了这一原则，例如2000年7月8日 最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规 定 ：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”笔者认为，国家工作人员可以构 成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一 问题推而广之，实际上是一个共同犯罪中的身份问题，即无身份者不能加入到只有特殊身份 者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定 .我们以普通身份在共同犯罪中的作用与意义为切入口来探讨这一理论问题。
一、普通身份资格在共同犯罪中的作用与意义
人的身份，按照不同的标准可以进行不同的划分。按照自然属性，可以划分为成年人与未 成年人；男人与女人等。按照社会属性，可以划分为军人与平民；特定从业人员与普通从业 人员等。按照法律属性，可以划分为国家工作人员、国家机关工作人员、证人、鉴定人、记 录、翻译人、辩护人、依法被关押人等等。在我国刑法中，以年龄这一自然属性作为标准对 人的身份资格进行划分具有最普遍、最基础的意义。我们称之为普通的身份资格，在此基础 上形成的其他身份资格，我们称之为特殊的身份资格。解决身份资格在共同犯罪中的作用与 意义，我们必须要从普通身份资格对共同犯罪的影响中才能找到解决问题的切入口。
我国《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸 、投毒罪的，应当负刑事责任。”
这一规定表明，不满14周岁的人，不论实施什么行为，都 不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，除了上述八种犯罪的行为之外，实施其他行为 ，也不负刑事责任。这里的年龄作为一种身份资格，表明行为人未到法定年龄，就意味着在 法律上不承认其具有实施犯罪的能力。从刑事法律关系的犯罪主体本源来说，行为人不具备 法定年龄的身份资格，说明其还没有从国家那里获得一张可以自由进入刑事法律关系领域的 “入场券”，从而必然地被排除在刑事法律关系领域之外。普通身份资格在单位犯罪中所具 有的这种本源作用和意义，同样体现在共同犯罪之中。在一个成年人与不满14周岁的未成年 人实施的共同犯罪之中，我们甚至可以简单地把这种现象看成是一个成年人与一只在法律上 还不能视为“人”的“动物”在一起实施行为。即使成年人利用或者教唆未成年人实施犯罪 ，也仅仅是由成年人单独承担刑事责任而成为“间接正犯”。
我国的刑法理论和司法实践，乃至于泛世界范围内的刑法理论和司法实践，轻而易举地认 同 这一原则，其原因在于任何法律领域中，要确定一个人的行为是否具有法律意义，必须首先 确认这个人是否具有这样的行为主体资格。没有这种行为主体的资格，法律对这种行为的评 价就没有价值意义。例如在民事法律关系领域，一个没有行为能力资格的人所实施的行为 不能产生应有的法律效果。在选举法律关系领域，实施选举行为的人必须首先取得选民的主 体资格才能进入选举场所从事选举活动。在刑法中，一个具有普通主体资格的行为人，其普 通主体资格的获取，是以其具有刑事责任能力为必要条件的。所以，普通主体资格是行为人 获得的、由法律规定并由国家颁发的、可以自由进入刑事法律关系领域的“入场券”。没有 这张“入场券”，行为人就不可能构成刑法规定的任何一种单独犯罪，进而也不可能与他人 构 成任何一种共同犯罪。
二、特殊身份资格在共同犯罪中的影响与悖论
刑法根据现实生活中的各种犯罪情形和国家动用刑罚打击重点犯罪的需要，在普通主体资 格的基础上，又赋予了某些犯罪的行为人除了达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力这一普 通主体资格之外，还必须具备一定的身份为内容的资格条件，这就是刑法上的特殊主体资格 .没有特殊主体资格，也就不能构成特殊犯罪。任何一种由普通主体资格构成的普通犯罪， 同时意味着任何一个具有特殊主体资格的行为人同样可以构成犯罪，这是由特殊主体资格全 部寓于普通主体资格的原理使然；任何一种由特殊主体资格才能构成的特殊犯罪，却表明只 有普通主体资格的行为人是不能构成的，这是由普通主体资格不能全部寓于特殊主体资格的 原理使然。这在单独犯罪中绝对不会发生观点分歧和理论争议。然而在共同犯罪中却变得异 常复杂了。共同犯罪是以多个行为人在同一故意支配下实施的多个行为的整体表现，在共同 犯罪
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「内容提要」国家工作人员的身份资格是权利与义务相统一的反映，这一特殊身份表明依照这一身份条 件可以取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。非国家工作人员没 有国家工作人员的特殊权利，也就不能担负只有国家工作人员才能承受的特殊义务。因此， 非国家工作人员不能与国家工作人员构成共同的贪污犯罪。
「关 键 词」共同犯罪/贪污罪/身份
「正 文」
《中华人民共和国刑法》第382条第1、2款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞 、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企 业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取 、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”即贪污罪的主体是特殊主体，是 国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。但是该条第3款又规定：“与前两款所 列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该条款表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共 同犯罪。在我国的刑事司法实践中，更是通过司法解释贯穿了这一原则，例如2000年7月8日 最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规 定 ：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”笔者认为，国家工作人员可以构 成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一 问题推而广之，实际上是一个共同犯罪中的身份问题，即无身份者不能加入到只有特殊身份 者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定 .我们以普通身份在共同犯罪中的作用与意义为切入口来探讨这一理论问题。
一、普通身份资格在共同犯罪中的作用与意义
人的身份，按照不同的标准可以进行不同的划分。按照自然属性，可以划分为成年人与未 成年人；男人与女人等。按照社会属性，可以划分为军人与平民；特定从业人员与普通从业 人员等。按照法律属性，可以划分为国家工作人员、国家机关工作人员、证人、鉴定人、记 录、翻译人、辩护人、依法被关押人等等。在我国刑法中，以年龄这一自然属性作为标准对 人的身份资格进行划分具有最普遍、最基础的意义。我们称之为普通的身份资格，在此基础 上形成的其他身份资格，我们称之为特殊的身份资格。解决身份资格在共同犯罪中的作用与 意义，我们必须要从普通身份资格对共同犯罪的影响中才能找到解决问题的切入口。
我国《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸 、投毒罪的，应当负刑事责任。”
这一规定表明，不满14周岁的人，不论实施什么行为，都 不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，除了上述八种犯罪的行为之外，实施其他行为 ，也不负刑事责任。这里的年龄作为一种身份资格，表明行为人未到法定年龄，就意味着在 法律上不承认其具有实施犯罪的能力。从刑事法律关系的犯罪主体本源来说，行为人不具备 法定年龄的身份资格，说明其还没有从国家那里获得一张可以自由进入刑事法律关系领域的 “入场券”，从而必然地被排除在刑事法律关系领域之外。普通身份资格在单位犯罪中所具 有的这种本源作用和意义，同样体现在共同犯罪之中。在一个成年人与不满14周岁的未成年 人实施的共同犯罪之中，我们甚至可以简单地把这种现象看成是一个成年人与一只在法律上 还不能视为“人”的“动物”在一起实施行为。即使成年人利用或者教唆未成年人实施犯罪 ，也仅仅是由成年人单独承担刑事责任而成为“间接正犯”。
我国的刑法理论和司法实践，乃至于泛世界范围内的刑法理论和司法实践，轻而易举地认 同 这一原则，其原因在于任何法律领域中，要确定一个人的行为是否具有法律意义，必须首先 确认这个人是否具有这样的行为主体资格。没有这种行为主体的资格，法律对这种行为的评 价就没有价值意义。例如在民事法律关系领域，一个没有行为能力资格的人所实施的行为 不能产生应有的法律效果。在选举法律关系领域，实施选举行为的人必须首先取得选民的主 体资格才能进入选举场所从事选举活动。在刑法中，一个具有普通主体资格的行为人，其普 通主体资格的获取，是以其具有刑事责任能力为必要条件的。所以，普通主体资格是行为人 获得的、由法律规定并由国家颁发的、可以自由进入刑事法律关系领域的“入场券”。没有 这张“入场券”，行为人就不可能构成刑法规定的任何一种单独犯罪，进而也不可能与他人 构 成任何一种共同犯罪。
二、特殊身份资格在共同犯罪中的影响与悖论
刑法根据现实生活中的各种犯罪情形和国家动用刑罚打击重点犯罪的需要，在普通主体资 格的基础上，又赋予了某些犯罪的行为人除了达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力这一普 通主体资格之外，还必须具备一定的身份为内容的资格条件，这就是刑法上的特殊主体资格 .没有特殊主体资格，也就不能构成特殊犯罪。任何一种由普通主体资格构成的普通犯罪， 同时意味着任何一个具有特殊主体资格的行为人同样可以构成犯罪，这是由特殊主体资格全 部寓于普通主体资格的原理使然；任何一种由特殊主体资格才能构成的特殊犯罪，却表明只 有普通主体资格的行为人是不能构成的，这是由普通主体资格不能全部寓于特殊主体资格的 原理使然。这在单独犯罪中绝对不会发生观点分歧和理论争议。然而在共同犯罪中却变得异 常复杂了。共同犯罪是以多个行为人在同一故意支配下实施的多个行为的整体表现，在共同 犯罪
中，除了在同一故意支配下的多个行为具有有机联系外，是以多个行为人都必须具有犯 罪的主体资格为前提的。在普通的共同犯罪中，因各个行为人都具有同样的普通主体资格而 不会出现疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主体资格，而他人却不具备这 一特殊的身份条件，他们能否构成只有特殊主体资格才能构成的特殊犯罪？我们认为任何一 种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的 特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产 生的特殊义务。例如国家工作人员因身份条件而获得相应的工资待遇、福利待遇和职权。因 此，他同样负有必须正确行使权利、不得滥用或者懈怠的义务，更不能利用职权来实施犯罪 .不然，他就可以构成非国家工作人员不能构成的特殊犯罪，或者在刑法没有设定某一特殊 犯罪的情况下，例如《刑法》第238条非法拘禁罪、第243条诬告陷害罪等，要遭受从重处罚& 《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》
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