贪污罪的法定刑研究

化为自觉自信行为；另一方面，罪犯可能因发觉与其罪刑相似的其他犯罪给定的刑罚量，比其所犯罪行的刑罚量轻，则罪犯会觉得‘吃亏’了，因而也会抗拒改造，从而使刑罚效果减弱。”[2]该学者又指出：“就刑法内存在不协调而言，其原因也是在于立法者的认识偏差或由于立法者认识不能。刑法自始不协调的原因是立法者当时对某种危害行为的危害程度认识有偏差，从而设置了过轻或过重的法定刑，或对相似的危害行为之间的危害程度比较轻重的认识有偏差，从而使相似罪的法定刑设置的比较关系欠缺公正、合理。在这种情形下，危害行为的危害程度在立法当时本已全部呈现，但立法者对危害程度的认识存在偏差。刑法继后不协调的原因是立法者当时对危害行为的危害程度认识正确，规定的法定刑是合理的，但由于行为的危害程度后来发生了超出立法者当时认识能力的变化，从而使原先设置的法定刑变得不合理、不公正。在这种情况下，主要是立法后的客观实际情况的变化而立法者立法当时对此是认识不能。”[2]而贪污罪法定刑的设置不当恰好属于刑法自始不协调的那一类。

    下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置。

    第一，以图形方式进行分析：附图{图}

    可见，贪污罪法定刑档次的划分，基本上是以贪污公款的数额为依据的。这也是我国刑事立法的特色所在，因为一个人的行为是否构成犯罪，不仅要考察行为人的主观方面，而且要判定行为人客观方面获利的大小。

    刑法理论通常认为要印证行为人主观上非法占有或不法所有的目的，必须从客观方面尤其从行为人获得赃物的多少来考察，而且在总体上要达到主客观相统一的高度。这里存在怎样认识犯罪本质的问题③。贪污罪属于典型的贪利性的犯罪，如果在证明行为人是否构成犯罪的过程中，过于重视结果或者数额的大小，以致于证明行为人主观上非法占有的目的，则会放纵犯罪，不利于保护人权。同时，也不利于保障人权，因为行为人一旦罪名成立，行为人的下场则十分悲惨！

    从上述分析可以看出，贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重。

    （1）行为人的贪污数额不满5千元的，无论情节轻重，都要以贪污犯罪论处，只是情节较轻的，可以免除处罚，给予非刑罚的处罚方式即行政处分！情节较重的，则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役；当行为人的贪污数额在5千元以上不满5万元之间时，一般处以1年到7年的刑罚，这样出现了贪污罪的第一档次法定刑的最高限2年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象；当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时，一般处以5年到15年的有期徒刑，可并处没收财产，如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的法定刑的最高限7年又出现重合的情形。同样，当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时，一般处以1 0年到15年的有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。

    （2）我们还可以看出：个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间，情节严重的，处以7年以上10年以下有期徒刑；个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大，如个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间的，情节严重的，最高刑只是10年，而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，如果行为人情节特别严重，则处无期徒刑，并处没收财产。从某种意义上，这是绝对确定的法定刑！一旦行为人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重，则只有一死，而且对其必须适用没收财产的附加刑。

    第二，从科学配刑的角度进行评价。

    我国有的学者指出立法者在配刑时，应遵循以下原则，“同一种罪中的不同个罪，以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为衡量其客观危害的主要基准，不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度，构成评价个罪客观危害的基本情节，其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重，个罪的客观危害大，如其他情节严重，客观危害大上加大，但不至于大于基本情节特别严重的个罪；基本情节严重，但其他情节轻微，个罪的客观危害大中减小，但不至于小于基本情节轻微的个罪；基本情节轻微，但其他情节严重，个罪客观危害小中增大，但不致大于基本情节基本严重的个罪；基本情节轻微，其他情节也轻微，客观危害大中减小，但不致小于不构成犯罪的行为。”[3]在贪污罪中，决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额，但不是唯一的标准。与此相适应，某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的基的评价的主要根据，其与其他个罪在贪污公款数额上的不同，则构成确定其客观危害的序的主要根据，除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5千元构成犯罪为起点④，贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪，其客观危害较小，如果个罪的其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，则其客观危害便属小中加大，但不致大于贪污公款5万元的个罪；如果贪污罪的其他情节轻微，如系犯罪中止，其客观危害即属小中减小，但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中，行为人贪污公款1万元情况下，如果情节严重，则会被判处最低限为7年的有期徒刑，远大于行为

人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑；同样，如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点，贪污5万元的个罪便属客观危害大，但不致大于贪污10万元的个罪；如果个罪的其他客观情节轻微，如是犯罪未遂，其客观危害便大中减小，但不致小于贪污2万元的个罪；如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点，贪污1 5万的个罪即属客观危害特别大，如果其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，个罪的客观危害即属特大加大，即特别巨大。如果其他情节轻微，如是犯罪未遂，客观危害即属特大减小，但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中，贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑，贪污10万元的则也会被判处10年-15年有期徒刑，甚至是无期徒刑，这样导致立法上配刑出现失衡，严重违反了科学的配刑原则。

    “所谓适度性，即刑需相应，是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应，其要求按需配刑，即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚，便分配什么样的刑罚，预防犯罪需要多重的刑罚，便分配多重的刑罚，刑罚的份量以遏制犯罪为必要，也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻，不能满足预防犯罪的需要，刑罚的功能无法充分发挥，以致成为无效之刑；所分配的刑罚过重，超出预防犯罪的需要，造成浪费之刑，使刑罚不具有节俭性，而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑，即不具有功利根据之刑。因此，所谓按需相应，或按需配刑，也就是刑罚的严厉性与一般预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此，根据刑罚的适度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小，而评定一般预防的需要和个别预防需要的大小，则是按需配刑的前提。”[3]所谓罪责刑相适应原则，就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应，所谓的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性，却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况，包括罪前和罪后的情况[4].刑罚预防犯罪的目的，是通过制刑、量刑、行刑等实现的，所以制刑是关键，是量刑的前提，刑法必须规定科学、合理的法定刑，才能更好

《贪污罪的法定刑研究(第2页)》