贪污罪的法定刑研究
。从一定意义上讲，新刑法典似乎加剧了贪污罪与盗窃罪的法定刑不协调的矛盾，既违背修订后刑法典第4条确认的刑法面前人人平等原则，也与国家要从严惩治贪污腐败行为的方针极不协调。
2.贪污罪的法定刑中附加刑即没收财产刑的设置不尽科学，也没有把罚金刑确定下来。没收财产刑是一种没收犯罪分子个人所有的合法财产的严厉的刑罚方法。没收财产本质上是对宪法保障的公民私有财产权的一种剥夺，它堵死了犯罪分子的生活后路，违背让犯罪人重返社会的行刑思想。实践中司法机关适用没收财产刑时，不但一般没有数量限制，而且具有不平等性，并可能连累与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。对此，贝卡里亚曾说过：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”[5]此论确实道出了没收财产刑潜在的非正义性和危险性。因此，以不让犯罪分子得到好处为理论基础的没收财产刑只能适用于那些严重的危害国家安全的犯罪、危害社会安全的有组织犯罪、毒品犯罪以及其它应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的严重贪利性犯罪，相反，而不适宜作为一般性的惩治贪利性犯罪的经济制裁手段。对一般贪利性犯罪适用罚金刑就足以从经济上给予足够制裁，完全没有必要另外适用没收财产刑。立法原则是对法定刑为10年以下有期徒刑的一般贪利性犯罪不宜适用没收财产刑，在并科没收财产刑与死刑或自由刑时，也应当对并科的立法方式加以区别处理。对主刑为10年以上有期徒刑的，原则上应当采用得并科制，由法官根据案件的具体情况裁量决定是否并科没收财产；只是对判处的主刑为无期徒刑或死刑的，才能规定必并科制，对犯罪分子一律并科没收财产刑⑧。
五、以上问题的相应立法建议
1.在不能改变现行刑事立法的现实面前，在贪污罪的法定刑罚幅度过大的状况一时难以根本改变的前提下，我们可采取优化贪污法定刑罚幅度的方法。一方面，需要刑法进一步完善贪污犯罪的构成要件，使贪污罪的基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件或减轻犯罪构成要件具体化、明确化。逻辑学常识表明，内涵和外延之间是成反比的，构成要件的表述越抽象、越概括，内涵就越少，而外延则越广；构成要件的表述越具体、越明确，内涵就越多，而外延则越小。贪污罪构成要件的明确化、具体化，必定使其构成要件的内涵和外延达到易把握、可确定的要求，尽量避免贪污罪构成要件表述上的模糊性和不同等级构成要件间的交叉；另一方面，我们应当进一步缩小贪污罪的量刑档次，使贪污罪的量刑档次更具有确定性、可操作性、均衡性和对价性。实现后一目标的关键是根据贪污罪行性质和危害程度合理地设置若干数量的不同等级的量刑情节，使量刑档次化大为小。这两个方面分别体现了罪刑法定原则对贪污罪的罪状之法定化、明确化和刑罚之法定化、明确化的要求。如贪污罪的法定刑可如下设置，使各档次法定刑之间相互衔接，尽量避免法定刑重合的现象：（1）个人贪污5千元以上不满5万元的，处1年至5年的有期徒刑，可并处罚金刑，情节严重的，处5年至10年有期徒刑，并科罚金刑，我们可以2年徒刑为界，将其划分为2年以下有期徒刑、拘役或者管制和2至5年有期徒刑，情节严重的，处5年至7年有期徒刑、7年至10年四个量刑档次；（2）个人贪污5万元以上不满10万元的，处5年至15年有期徒刑，可并处没收财产，情节严重的，处无期徒刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为5至10年有期徒刑、10年至15年有期徒刑、15年有期徒刑或者情节严重的处无期徒刑三个量刑档次；（3）个人贪污10万元以上的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为15年有期徒刑或无期徒刑、无期徒刑或者情节严重的，处死刑两个量刑档次
2.加强对贪污罪数额的司法解释，并树立利用职务实施的犯罪的法定刑应当比非职务性的同种犯罪行为的法定刑重的观念，即国家工作人员或者其他具有法律要求的特定身份的人员利用职务或职务所形成的便利条件实施不具有特定身份的人员同样可以实施的犯罪，不论立法上是否将其犯罪行为单独规定为新的罪种，其法定刑都应当比不具有特定身份的人员实施同种犯罪行为的法定刑重。而本文中的贪污罪不但侵犯了公共财产的所有权，而且亵渎了国家工作人员的职务行为的不可收买性，具有较之普通侵犯财产罪的盗窃罪等更大的社会危害性。贪污（5千元）犯罪构成的数额起刑点不应当高于盗窃罪（500-2千元）等，而应当至少与盗窃罪等构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低，其法定刑的下限和上限则都应当高于盗窃等的法定刑的下限和上限。
收稿日期：2001-09-26
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注释：①国内刑法学教材多数认为法定刑和刑罚是等同的，很少有人对此进一步加深研究，但有学者认为二者是即有区别而又有联系的两个事物，详见文中。
②王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于<中华人民共和国刑法>（修订草案）
的说明》。
③我国学者张明楷教授认为犯罪的本质在于侵害了法益，不是犯罪人是否获利以及犯罪人获利的大小问题。笔者认为对犯罪本质的认识的深化，有利于消除现今刑法中存在的一些弊端。
④我国学者张明楷教授认为贪污罪并不是以5000元为起点，因为个人贪污不满5000元的，如果情节严重，也应以贪污罪论处。个人贪污不满5000元的，情节较轻的，也可构成贪污罪，只是免予刑罚处罚、给予非刑罚处罚而已。这是一个值得研究的问题。
⑤1993年，全国各级检察机关共立案侦查贪污贿赂等犯罪案件56491件，其中，贪污贿赂案30877件，贪污贿赂万元以上不满10万元的13148件，10万元以上不满50万元的955件，50万元以上不满100万元的77件，100万元以上的57件。1994年，全国各级检察机关共立案侦查各类经济犯罪案件中，10万元以上不满50万元的1265件，50万元以上不满100万元的106件，100万元以上的77件。从近两年查处的贪污案件来看，犯罪人不但级别高，如江西省副省长胡长清，全国人大常委副委员长成克杰等等，而且涉案金额达数百万，甚至上千万。
⑥关于死刑存废问题的争论问题由来已久，但最终是废除论战胜了保留论，现实中许多国家已经废除了死刑就是明证。而我们国家却在修改刑法时大量保留甚至增加了死刑条款，这与现代刑法发展趋势相违背。
⑦尽管新刑法典在罪种量刑档次的完善方面取得了重要进展，但存在一个通病，即许多条文规定分解后的量刑档次为拘役至5年徒刑、2年至7年徒刑、3年至10年徒刑、5年至15年徒刑、7年至15年徒刑、7年以上徒刑或无期徒刑、10年以上徒刑或者无期徒刑；因为这些量刑档次几乎相当于罪种法定刑罚幅度过大与否的临界点，所以导致许多条文中，对属于同一量刑情节的同种犯罪行为，即可处以拘役，也可以判处5年有期徒刑；有的既可以判处10年有期徒刑，也可以合法地判处死刑。如果再因量刑情节的弹性和模糊性而发生量刑档次适用上的错位，量刑的畸轻畸重就难以避免。
⑧以上做法的理论基础在于，罚金刑与自由刑并科的功能互补作用和罚金刑替代自由刑的功能替代作用。
功能互补可以在发挥罚金刑的经济制裁作用的同时，间接提高自由刑的惩戒效果，从而加强刑罚的综合效应， 《贪污罪的法定刑研究(第4页)》
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2.贪污罪的法定刑中附加刑即没收财产刑的设置不尽科学，也没有把罚金刑确定下来。没收财产刑是一种没收犯罪分子个人所有的合法财产的严厉的刑罚方法。没收财产本质上是对宪法保障的公民私有财产权的一种剥夺，它堵死了犯罪分子的生活后路，违背让犯罪人重返社会的行刑思想。实践中司法机关适用没收财产刑时，不但一般没有数量限制，而且具有不平等性，并可能连累与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。对此，贝卡里亚曾说过：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”[5]此论确实道出了没收财产刑潜在的非正义性和危险性。因此，以不让犯罪分子得到好处为理论基础的没收财产刑只能适用于那些严重的危害国家安全的犯罪、危害社会安全的有组织犯罪、毒品犯罪以及其它应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的严重贪利性犯罪，相反，而不适宜作为一般性的惩治贪利性犯罪的经济制裁手段。对一般贪利性犯罪适用罚金刑就足以从经济上给予足够制裁，完全没有必要另外适用没收财产刑。立法原则是对法定刑为10年以下有期徒刑的一般贪利性犯罪不宜适用没收财产刑，在并科没收财产刑与死刑或自由刑时，也应当对并科的立法方式加以区别处理。对主刑为10年以上有期徒刑的，原则上应当采用得并科制，由法官根据案件的具体情况裁量决定是否并科没收财产；只是对判处的主刑为无期徒刑或死刑的，才能规定必并科制，对犯罪分子一律并科没收财产刑⑧。
五、以上问题的相应立法建议
1.在不能改变现行刑事立法的现实面前，在贪污罪的法定刑罚幅度过大的状况一时难以根本改变的前提下，我们可采取优化贪污法定刑罚幅度的方法。一方面，需要刑法进一步完善贪污犯罪的构成要件，使贪污罪的基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件或减轻犯罪构成要件具体化、明确化。逻辑学常识表明，内涵和外延之间是成反比的，构成要件的表述越抽象、越概括，内涵就越少，而外延则越广；构成要件的表述越具体、越明确，内涵就越多，而外延则越小。贪污罪构成要件的明确化、具体化，必定使其构成要件的内涵和外延达到易把握、可确定的要求，尽量避免贪污罪构成要件表述上的模糊性和不同等级构成要件间的交叉；另一方面，我们应当进一步缩小贪污罪的量刑档次，使贪污罪的量刑档次更具有确定性、可操作性、均衡性和对价性。实现后一目标的关键是根据贪污罪行性质和危害程度合理地设置若干数量的不同等级的量刑情节，使量刑档次化大为小。这两个方面分别体现了罪刑法定原则对贪污罪的罪状之法定化、明确化和刑罚之法定化、明确化的要求。如贪污罪的法定刑可如下设置，使各档次法定刑之间相互衔接，尽量避免法定刑重合的现象：（1）个人贪污5千元以上不满5万元的，处1年至5年的有期徒刑，可并处罚金刑，情节严重的，处5年至10年有期徒刑，并科罚金刑，我们可以2年徒刑为界，将其划分为2年以下有期徒刑、拘役或者管制和2至5年有期徒刑，情节严重的，处5年至7年有期徒刑、7年至10年四个量刑档次；（2）个人贪污5万元以上不满10万元的，处5年至15年有期徒刑，可并处没收财产，情节严重的，处无期徒刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为5至10年有期徒刑、10年至15年有期徒刑、15年有期徒刑或者情节严重的处无期徒刑三个量刑档次；（3）个人贪污10万元以上的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为15年有期徒刑或无期徒刑、无期徒刑或者情节严重的，处死刑两个量刑档次
⑨。
2.加强对贪污罪数额的司法解释，并树立利用职务实施的犯罪的法定刑应当比非职务性的同种犯罪行为的法定刑重的观念，即国家工作人员或者其他具有法律要求的特定身份的人员利用职务或职务所形成的便利条件实施不具有特定身份的人员同样可以实施的犯罪，不论立法上是否将其犯罪行为单独规定为新的罪种，其法定刑都应当比不具有特定身份的人员实施同种犯罪行为的法定刑重。而本文中的贪污罪不但侵犯了公共财产的所有权，而且亵渎了国家工作人员的职务行为的不可收买性，具有较之普通侵犯财产罪的盗窃罪等更大的社会危害性。贪污（5千元）犯罪构成的数额起刑点不应当高于盗窃罪（500-2千元）等，而应当至少与盗窃罪等构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低，其法定刑的下限和上限则都应当高于盗窃等的法定刑的下限和上限。
收稿日期：2001-09-26
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注释：①国内刑法学教材多数认为法定刑和刑罚是等同的，很少有人对此进一步加深研究，但有学者认为二者是即有区别而又有联系的两个事物，详见文中。
②王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于<中华人民共和国刑法>（修订草案）
的说明》。
③我国学者张明楷教授认为犯罪的本质在于侵害了法益，不是犯罪人是否获利以及犯罪人获利的大小问题。笔者认为对犯罪本质的认识的深化，有利于消除现今刑法中存在的一些弊端。
④我国学者张明楷教授认为贪污罪并不是以5000元为起点，因为个人贪污不满5000元的，如果情节严重，也应以贪污罪论处。个人贪污不满5000元的，情节较轻的，也可构成贪污罪，只是免予刑罚处罚、给予非刑罚处罚而已。这是一个值得研究的问题。
⑤1993年，全国各级检察机关共立案侦查贪污贿赂等犯罪案件56491件，其中，贪污贿赂案30877件，贪污贿赂万元以上不满10万元的13148件，10万元以上不满50万元的955件，50万元以上不满100万元的77件，100万元以上的57件。1994年，全国各级检察机关共立案侦查各类经济犯罪案件中，10万元以上不满50万元的1265件，50万元以上不满100万元的106件，100万元以上的77件。从近两年查处的贪污案件来看，犯罪人不但级别高，如江西省副省长胡长清，全国人大常委副委员长成克杰等等，而且涉案金额达数百万，甚至上千万。
⑥关于死刑存废问题的争论问题由来已久，但最终是废除论战胜了保留论，现实中许多国家已经废除了死刑就是明证。而我们国家却在修改刑法时大量保留甚至增加了死刑条款，这与现代刑法发展趋势相违背。
⑦尽管新刑法典在罪种量刑档次的完善方面取得了重要进展，但存在一个通病，即许多条文规定分解后的量刑档次为拘役至5年徒刑、2年至7年徒刑、3年至10年徒刑、5年至15年徒刑、7年至15年徒刑、7年以上徒刑或无期徒刑、10年以上徒刑或者无期徒刑；因为这些量刑档次几乎相当于罪种法定刑罚幅度过大与否的临界点，所以导致许多条文中，对属于同一量刑情节的同种犯罪行为，即可处以拘役，也可以判处5年有期徒刑；有的既可以判处10年有期徒刑，也可以合法地判处死刑。如果再因量刑情节的弹性和模糊性而发生量刑档次适用上的错位，量刑的畸轻畸重就难以避免。
⑧以上做法的理论基础在于，罚金刑与自由刑并科的功能互补作用和罚金刑替代自由刑的功能替代作用。
功能互补可以在发挥罚金刑的经济制裁作用的同时，间接提高自由刑的惩戒效果，从而加强刑罚的综合效应， 《贪污罪的法定刑研究(第4页)》
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