对受贿罪“利用职务上的便利”的探讨

职务行为的不正当报酬。

　　四、对“利用职务上的便利”立法的思考

　　1979 年颁行的《刑法》第 185 条和 1988 年全国人大常委会颁行的《补充规定》以及 1997 年 3 月颁行的新《刑法》第 385 条中都规定了“利用职务上的便利”这一要件，这一规定本身除了前面所讲的缺乏明确性外，也有一定的不科学性，即在同一部刑法典中，利用职务上的便利在第 382 条和第 384 条是一个意思，在第 385 条中又是一个意思。笔者认为在同一部法典而且还在同一章里出现这种不一致是不应当的。另外，尽管新《刑法》第 388 条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索贿请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论，从而使受贿罪的“利用职务上的便利”中不再包括国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件这一内容了。但新《刑法》有关受贿罪利用职务上便利的要件仍然很宽泛，可能还会引起歧异与不必要的争议。?

　　关于这一点，我们可以参考国外刑法的一些规定与表述。日本刑法第 197 条之三规定：“公务员或仲裁员，关于其职务实施不正当行为或者不实施应当实施的行为，收受、要求或约定贿赂，是受贿罪。”⑨奥地利刑法第 303 条规定：“公务员关于违背职务之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上利益者，处三年以下自由刑。”第 304 条规定：“公务员关于职务上之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上之利益者，处一年以下自由刑。”《德国刑法》第 331 条第 1 款规定：“公务员或从事特别公务的人员，以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的，处二年以下监禁，或处罚金。”可以看出，上述受贿罪罪状的表述中，都没有采取“利用职务上的便利”这样宽泛概念。也许，我国刑法中有关受贿罪罪状采用“就其职权实施职务行为或者放弃实施职务行为”这样的表述更为科学，便于操作。如此同时，在刑法中设立职前受贿罪和职后受贿罪，以完善其立法上的缺陷。

《对受贿罪“利用职务上的便利”的探讨(第3页)》