对受贿罪“利用职务上的便利”的探讨
从 1979 年颁行的《刑法》第 185 条到 1988 年全国人大常委会颁行的和 1988 年 1 月全国人大常委会颁行的《补充规定》，再到 1997 年 3 月颁行的新《刑法》第 385 条，都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑，强调受贿与职务的联系是必要的，与职务无关不可能构成受贿罪。但是，上述表述的含义不够确切。 1989 年，两高的司法解释中的所谓“利用与职权或地位形成的便利条件”，仍然使人感到不十分明确。多年来，一直成为对本罪理论研究的难点，尤其在司法实践中，对于许多案件的被告人是否构成受贿罪产生争论，往往就是因为对上述规定的含义有着不同的理解。例如，“利用职务上的便利”，就是指利用本人的职务上的便利，其含义是什么 ？ 还有“利用职务上的便利”是否包括“利用工作的便利” ？ 利用职务的便利干什么 ？ 哪些情况属于利用职务上的便利 ？ 如此等等，都存有争议。?
对利用职务上的便利出现不同的解释，如何使其更明确，以消除人们的困惑，防止混淆罪与非罪的界限，很有必要加以研究。?
一、利用职务上的便利的含义
我国刑法自 1979 年颁行以来，在理论上和司法实践中对“利用职务上的便利”的内涵和处延，甚至它是否应作为认定受贿罪的要件，产生了不同的理解和争论。理论上的分歧，不能不直接影响到司法机关对案件的处理。有时，一个案件，对于被告人是否利用了职务上的便利，检察机关和法院之间意见相左，甚至在各自机关内部也争执不下，使案件难以解决。之所以这样，与“利用职务上的便利”这一立法表述的抽象性不无关系。?
在 80 年代中期，刑法学界的一般观点中，是认为利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力所造成的便利条件，具体表现在，利用自己的职权或不执行自己的职务活动，为行贿人谋取利益。①照此观点，行为人如果没有实施职务上的作为或不作为，就不构成受贿罪。这是对利用职务上的便利的狭义解释。
1982 年，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第 1 条第 2 项规定：“对刑法第 185 条第 1 款和第 2 款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第 155 条贪污罪论处。”修改后的条文没有写明“利用职务上的便利”，因而它是否仍是受贿罪的必要条件，一时间成了疑问。有人认为，立法者根据受贿罪的新特点，取消了“利用职务上的便利”这一要件。②因此，国家工作人员不论其是否利用职务上的便利，只要其主观上有犯罪的故意，客观上收受了他人财物，就构成受贿罪。笔者认为，这种观点是不正确的。受贿罪是渎职罪，即对职务的滥用。如果谋取不正当报酬与本人的职务无关，谈何渎职 ！ 实际上，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对刑法第 185 条的修改，在文字表述上是不科学的。?
1985 年，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》明确指出：“利用职务上的便利，是构成受贿罪的不可缺少的要件。”重新强调了刑法的原有规定。但是其中谈到这一要件的具体表现时，将其表述为“利用职权或者工作便利”，于是围绕着“工作便利”的含义和科学性，在理论和实践中又产生了尖锐的争论。有人持肯定的观点，有人持完全否定的观点，甚至在肯定观点中，对“工作便利”的解释也并不一致。如有人认为利用工作便利，是指利用工作所涉及的范围内的一切便利。③也有人认为，职务包括职权与工作，因此，利用职务上的便利，就是利用职权与工作的便利。④如此等等。持否定观点的人认为，职务与工作不是同一个概念，后者的外延比前者宽，后者可以包容前者。利用工作之便的外延缺乏明确性，可作任意解释，在司法实践中容易引起混乱。⑤?
笔者认为，作为受贿罪的要件，包括利用工作便利，是不适当的，主要是因为这一概念缺乏内涵、外延的确定性和明确性，运用于司法实践中，难免扩大打击面，把不属于受贿的按受贿罪处理。?
鉴于“利用职务上的便利”对于定罪的重要性及理解上分歧，“两高” 1989 年 11 月 6 日的司法解释中对此作了专门解释：“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用，对于指导司法工作人员正确认定受贿罪，区分罪与非罪界限，具有重要意义。但在司法实践中，如何认定被告人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”，区分这一便利与工作便利的界限，又是相当复杂的。?
利用职务上的便利到底应当怎样理解，其内容到底包括哪些，这涉及到多方面问题，应当多角度进行综合研究，才能作出科学界定。?
从语义学上看，利用职务上的便利，确实是指行为人直接利用自己所担任的职务上的便利，而不包括工作上的便利或他人职务上的便利，但是利用职务上的便利，不仅是个语义学问题，从法学角度看，它是个法律概念。法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述，我们必须准确理解其字面含义。但又不能局限于文字，还必须从法律上把握其内容。利用职务上的便利，是受贿罪一个重要的犯罪构成要件。单从文字上理解，难以把握其真正内涵。我国刑法中关于“利用职务上的便利”有多处规定。如新《刑法》第 382 条、第 384 条、第 385 条等都有“国家工作人员利用职务上的便利”的规定。文字表述一样，但从法律讲，它们是不同犯罪的构成要件，有其不同的内涵。例如新《刑法》第 382 条贪污罪、第 384 条挪用公款罪中利用职务上的便利与受贿罪利用职务上的便利，其内容范围大不一样。前者仅限于经手管理公共财物的职务，而后者却包括一切公务活动。?
从法律上讲， 1979 年颁行的《刑法》第 185 条和全国人大常委会 1988 年颁行的《补充规定》以及 1997 年 3 月颁行的新《刑法》都只概括地规定“利用职务上的便利”是受贿罪的必备要件，并没有进一步明确规定利用职务便利的具体范围。
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对利用职务上的便利出现不同的解释，如何使其更明确，以消除人们的困惑，防止混淆罪与非罪的界限，很有必要加以研究。?
一、利用职务上的便利的含义
我国刑法自 1979 年颁行以来，在理论上和司法实践中对“利用职务上的便利”的内涵和处延，甚至它是否应作为认定受贿罪的要件，产生了不同的理解和争论。理论上的分歧，不能不直接影响到司法机关对案件的处理。有时，一个案件，对于被告人是否利用了职务上的便利，检察机关和法院之间意见相左，甚至在各自机关内部也争执不下，使案件难以解决。之所以这样，与“利用职务上的便利”这一立法表述的抽象性不无关系。?
在 80 年代中期，刑法学界的一般观点中，是认为利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力所造成的便利条件，具体表现在，利用自己的职权或不执行自己的职务活动，为行贿人谋取利益。①照此观点，行为人如果没有实施职务上的作为或不作为，就不构成受贿罪。这是对利用职务上的便利的狭义解释。
1982 年，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第 1 条第 2 项规定：“对刑法第 185 条第 1 款和第 2 款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第 155 条贪污罪论处。”修改后的条文没有写明“利用职务上的便利”，因而它是否仍是受贿罪的必要条件，一时间成了疑问。有人认为，立法者根据受贿罪的新特点，取消了“利用职务上的便利”这一要件。②因此，国家工作人员不论其是否利用职务上的便利，只要其主观上有犯罪的故意，客观上收受了他人财物，就构成受贿罪。笔者认为，这种观点是不正确的。受贿罪是渎职罪，即对职务的滥用。如果谋取不正当报酬与本人的职务无关，谈何渎职 ！ 实际上，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对刑法第 185 条的修改，在文字表述上是不科学的。?
1985 年，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》明确指出：“利用职务上的便利，是构成受贿罪的不可缺少的要件。”重新强调了刑法的原有规定。但是其中谈到这一要件的具体表现时，将其表述为“利用职权或者工作便利”，于是围绕着“工作便利”的含义和科学性，在理论和实践中又产生了尖锐的争论。有人持肯定的观点，有人持完全否定的观点，甚至在肯定观点中，对“工作便利”的解释也并不一致。如有人认为利用工作便利，是指利用工作所涉及的范围内的一切便利。③也有人认为，职务包括职权与工作，因此，利用职务上的便利，就是利用职权与工作的便利。④如此等等。持否定观点的人认为，职务与工作不是同一个概念，后者的外延比前者宽，后者可以包容前者。利用工作之便的外延缺乏明确性，可作任意解释，在司法实践中容易引起混乱。⑤?
笔者认为，作为受贿罪的要件，包括利用工作便利，是不适当的，主要是因为这一概念缺乏内涵、外延的确定性和明确性，运用于司法实践中，难免扩大打击面，把不属于受贿的按受贿罪处理。?
鉴于“利用职务上的便利”对于定罪的重要性及理解上分歧，“两高” 1989 年 11 月 6 日的司法解释中对此作了专门解释：“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用，对于指导司法工作人员正确认定受贿罪，区分罪与非罪界限，具有重要意义。但在司法实践中，如何认定被告人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”，区分这一便利与工作便利的界限，又是相当复杂的。?
利用职务上的便利到底应当怎样理解，其内容到底包括哪些，这涉及到多方面问题，应当多角度进行综合研究，才能作出科学界定。?
从语义学上看，利用职务上的便利，确实是指行为人直接利用自己所担任的职务上的便利，而不包括工作上的便利或他人职务上的便利，但是利用职务上的便利，不仅是个语义学问题，从法学角度看，它是个法律概念。法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述，我们必须准确理解其字面含义。但又不能局限于文字，还必须从法律上把握其内容。利用职务上的便利，是受贿罪一个重要的犯罪构成要件。单从文字上理解，难以把握其真正内涵。我国刑法中关于“利用职务上的便利”有多处规定。如新《刑法》第 382 条、第 384 条、第 385 条等都有“国家工作人员利用职务上的便利”的规定。文字表述一样，但从法律讲，它们是不同犯罪的构成要件，有其不同的内涵。例如新《刑法》第 382 条贪污罪、第 384 条挪用公款罪中利用职务上的便利与受贿罪利用职务上的便利，其内容范围大不一样。前者仅限于经手管理公共财物的职务，而后者却包括一切公务活动。?
从法律上讲， 1979 年颁行的《刑法》第 185 条和全国人大常委会 1988 年颁行的《补充规定》以及 1997 年 3 月颁行的新《刑法》都只概括地规定“利用职务上的便利”是受贿罪的必备要件，并没有进一步明确规定利用职务便利的具体范围。
立法上对受贿罪的这一构成要件规定如此抽象概括，主要是由于当时我国刑法采取的是宁疏勿密的立法原则，往往把多种情况概括为一罪，罪状罪名高度抽象概括。受贿罪就是其中一例。新《刑法》虽然对此情况作了较大的改变，但受贿罪罪名罪状高度概括的状况在一定程度上依然存在。由于罪名的高度概括，就必然发生对条文理解上的分歧和司法适用上的困难。为统一认识和便于适用，作为最高司法机关就需要加强司法解释，对抽象条文，其中包括某些犯罪构成要件，作具体的扩充性的解释，以弥补立法的不足。例如，我国新《刑法》第 288 条规定了斡旋受贿罪，而新《刑法》第 285 条受贿罪罪状中利用职务上的便利，其内容就必然不再包含利用他人职务上的便利。设想一下，如果我国刑法中规定有职前受贿罪 （ 日本刑法称事前受贿罪 ） 和职后受贿罪 （ 日本刑法称事后受贿罪 ） ，其利用职务便利，也必然不包含利用将来和过去的职务上的便利。这样对这 《对受贿罪“利用职务上的便利”的探讨》
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