从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制

担日益沉重、司法资源日益短缺的现象。笔者认为，在继承和发扬我国严打政策优点的同时，有必要吸收“轻轻”政策的合理成分，在惩办职务犯罪的执法活动中，恰当运用检察机关的自由裁量权。这对于解决当前司法机关人员、经费不足，任务日益繁重的问题具有重要意义。同时，也能体现我国一向所倡导的惩办与宽大相结合的刑事政策，教育、改造、预防、挽救罪行较轻的人，实现刑法的最终目的，更有效地维护社会的长治久安。 四、检察机关在实践中运用自由裁量权 （一）、误区： 如前文所述，犯罪控制是指把握犯罪的基本规律，将犯罪遏制在一定范围内或一定程度上的方法或手段。其基本方法仍是抑止和预防，而检察机关的自由裁量权是检察机关合理运用法律和职权来抑制犯罪，使社会达到和谐和稳定。由此可见，检察机关的自由裁量权是控制犯罪的特定手段之一。这种手段由于长期受到“重打击”刑事政策思想的影响，在犯罪控制上存在着误区，即检察机关在运用自由裁量权控制犯罪时，不管是在制裁、改造犯罪人使其悔改不再犯罪的特殊预防上，还是在通过严厉打击犯罪从而使普通人受到震慑作用而不敢犯罪的一般预防上，这种控制犯罪的方式，其核心仍是着重于体现了严厉打击的威慑效果来控制犯罪（笔者在这里并不是指这种方式的错误性，仅指这种犯罪控制的实践存在着片面性）。这种片面性决定了检察机关的自由裁量权仅为打击服务，而忽视了另一方当事人（犯罪人）应有的权利，这不符合现代法治化的必然要求。 与此同时，随着法治化进程的发展，现代法治在控制犯罪方面更多的在强调作为“人”的最基本的权利。法律的作用除了通过严厉打击犯罪来达到震慑犯罪人使之不再犯罪或威慑一般人不敢犯罪以外，还强调在打击犯罪的同时，保障犯罪人的基本权利，通过保障其权利以教育一般人来“耻”于犯罪。比如在英国，自二十世纪八十年代中期始，“最低限度标准”①的人权观念被广泛提及，并逐渐在法律中占据重要地位，犯罪人的人权观念受到普遍重视；在美国，新自然法学派占统治地位的今天，其“权利论”和“法律人权论”同样逐渐取代“法律正义论”在刑事政策中占据越来越重要的地位。在大陆法系的日本，其刑事政策强调犯罪抑止和预防要更多体现对“人”的“主体性尊重”和“犯罪人的处遇”。②即对不论犯罪原因如何明确，对策多么有效，首先得充分考察对人权的保护，尊重基于人格尊严理念的人道主义，考虑到人的意思自由或人格的主体性。在“犯罪人的处遇”上强调“处遇的个别化”（意即要考虑各个犯罪人的人格特征及犯罪背景，选择实施对其改造和重返社会适合的处遇方法）。 由此可见，现代法治的基本要求，已从单纯的严厉打击各类犯罪以达到预防和控制犯罪的手段，向“打击与预防并重”、“充分尊重人权”等多种控制手段并存的方向转化。传统的只单纯依靠打击来控制犯罪已不能适应现代社会的发展要求。因此，笔者本文将从另一个角度来论述检察机关合理运用自由裁量权控制职务犯罪，力图达到现代法治化的要求。 （二）、建议： 职务犯罪的办理过程中，自反贪局侦查时，检察机关的自由裁量权就可以得以体现。目前通行的做法是，检察机关对于涉嫌犯罪的嫌疑人自侦查时起，只要能构成犯罪，一般会立案侦查，并按程序采取强制措施、移送审查起诉直至提起公诉。所有案件千篇一律，而对于个案的考虑不多。这种方式并不能说错，但其造成的后果是所有犯罪得以打击，表面上看似公平、公正，但在效果上却不利于职务犯罪的有效控制。中国多年的反腐实践证明，职务犯罪并不是越打击越少，目前仍呈上升趋势。由此，可见目前职务犯罪控制同样存在的一些误区。为此，笔者建议： 1、立案条件“宽容化”：本文已作过论述，立案虽有其法定的条件，、但一些特殊情形（见前文），检察机关仍有自由裁量权。笔者认为，在职务犯罪的控制上，应当对于立案条件“宽容化”，意即对于一些特殊的职务犯罪的犯罪人，对其立案可不局限于现有的立案标准，相应的提高其立案的条件。其核心是要个别案件区别对待。如反贪局在侦查过程中，要充分考虑和分析每案的犯罪数额、特点、原因和背景，以及立案与不立案侦查的利弊，对于部分犯罪数额虽已达犯罪数额标准的，但情节不够严重，自已能主动坦白向组织交待犯罪事实的，同时对于国家和社会来说确能继续作出贡献的，检察机关可以充分运用其自由裁量权，对于这些人员可以有条件的不予立案，而让其在原单位“戴罪立功”，为国家和人类的发展作出其贡献。这种思想已经得到最高检的重视，为此在广东珠海进行试点工作，对于五万元以下的案件原则上不予立案，让有关组织和单位责令其挽回国家损失，并单位的发展贡献力量。有人担心，这样的做法是否有违现行的法律？笔者认为这种担心是多余的，我国有关法律、司法解释和政策也有类似的规定：职务犯罪行为在受司法机关追究前主动向有关组织如实供述犯罪事实的，可以不受刑罚的追究；在指定时间内将违法所得财物上交到指定帐户，组织不追究其法律责任；职务犯罪虽达到一定数额，但具有某些法定情形的，依法可不予追诉等等，这些政策或立法并不是不想打击职务犯罪，只是考虑到一些特殊情况，采取其他措施比单纯的打击职务犯罪显得更为重要，也更为合情合理。 2、强制措施“严格化”：强制措施的运用仅是保障诉讼顺利进行的手段，并不是所有案件都应该采取强制措施。在国外，特别英美法系国家，强制措施的决定权都由人民法院行使，其审核的依据是认为自由权是作为人的基本的权利之一，必须予以关押嫌疑人才有可能获准对其实施强制措施。而在我国，逮捕权由人民法院最终行使的呼声正日益高涨，实践中我国逮捕权的滥用是其根本原因之一，据不完全统计，我国刑事案件被逮捕后由法院判处三年以下有期徒刑、拘役或管制乃至缓刑的占百分之六七十以上。这多少反映出我国司法实践中强制措施的随意性，职务犯罪同样如此。我们是继续采取“严厉打击”的思想政策来运用强制措施，还是适应形势的需要，合理运用强制措施来控制犯罪呢？答案不言自明。笔者强调强制措施的“严格化”是指检察机关在查办职务犯罪行使其强制措施的自由裁量权时，应当严格把握强制措施的条件，体现人权的精神和无罪推定的法法律思想，就应充分考虑到各方面的

《从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制(第4页)》