第三类伤害中经营者的责任

;  （一）、经营者过错的认定     经营者违反对消费者的安全保障义务中的过错集中体现在经营者没有达到法律、法规或操作规定等所要求达到的注意程度，或没有达到同类经营者所应当达到的通常注意程度，或没有达到一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。要判断经营者有无过错和过错的程度大小，是一个事实认定的问题，要对每一个具体个案进行具体分析，但分析中都离不开对经营者注意义务的种类和义务大小的判断。经营者对消费者的注意义务即是使消费者避免危险的义务。德国著名教授冯.巴尔在其《欧洲比较侵权行为法》一书中把避免危险义务分为两类：一类是得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务，这里主要涉及的是一些警告或告知的发生，但在特别危险的情况下可能要求明示根本上或提供必要的帮助及设备，义务的具体形态当然要具体案情具体分析，如照明足以避免房屋地下室通道的夜间危险，其他一些情况可能要挂警示牌，甚至向受威胁者单独说明危险。第二类是直接排除危险源为目的的义务，如在危险通道竖立障碍栏、舞池地面滑时不是竖立警示牌而应涂上防滑剂等。究竟经营者应该是仅仅发出一些警告和指示，还是必须直接采取措施排除危险，只能在案情中分析。如果认为经营者本应直接采取措施排除危险而他没有做，而是为了降低成本，仅仅发出一些警告和指示，甚至警告和指示也没有发出，就可以分别得出经营者有过失或重大过失的结论。但有些情况下，可能警告和指示是唯一的合理要求，如那些经营者没有能有效劝阻醉酒者进入浴池，经营者的过错是没有或轻微的，因为不能要求经营者象警察或司法人员那样具有强制的权力。经营者的过错是推定过错，经营者应对其在对消费者履行安全保障义务方面没有过错承担举证责任。     （二）、因果关系的认定     经营者违反安全保障义务，致消费者遭受人身损害往往不是实施了积极的作为行为，而是消极的不作为行为。要确定经营者的不作为行为与受害人的损害后果之间的因果关系，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度，实施了其应当实施的作为行为，是否可以或减轻损害后果”的角度为理解，如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果不会发生或可以减轻，则认为存在因果关系，否则，即不存在因果关系。     在第三人的侵权行为致消费者受损害时，损害的发生有可能是二个以上的原因造成的，有第三人的侵权行为，有经营者违反安全保障义务的不作为行为，可能还有受害人自身的原因或其他自然原因，这就有必要分析各种原因对损害后果的作用，即原因力问题，这是确定各方责任大小的前提。     关于因果关系的举证问题，要证明经营者不作为行为与受害人的损害之间的因果关系往往是不可能的，因为在大多数情况下，不作为行为不是损害后果发生的原因，经营者违反安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性。因此，受害人无须证明消极不作为行为与损害之间的因果关系，而只需要证明：1、加害人或对损害负有赔偿义务的人负有特定的作为义务；2、不履行该义务与损害的发生存在高度的可能性，如果经营者履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。当然，这个事实认定问题和过错的认定一样，往往与法官对生活经验的理解程度有关，这就要求法官除加强法律知识和技能的学习外，还要深入理解现实生活。

《第三类伤害中经营者的责任(第3页)》