试论公司营业执照被吊销后民事主体的确定及民事责任的承担

一人格兼拟制说,即企业法人在解散后,其人格仍然存在,但是,因为企业法人解散后,由于内部成员的缺乏致使企业法人丧失了其存在的基础,因此清算法人只是由法律拟制的法人,不是实在的法人。     对以上几种观点，笔者更倾向于同一人格兼拟制说。首先来分析营业执照的性质：公司的营业执照是工商部门签发的公司注册登记的法定证书，公司自成立时起取得法人资格，而公司的成立则以取得营业执照为其标志。营业执照就其字义而言，本来应指企业获得营业许可、具有营业资格的证书。吊销，是指收回并取消发出去的证件，它不同于注销，注销是指取消登记过的事项。吊销营业执照就是主管机关对违反法律规定的主体进行的没收其经营凭证从而令其停止营业活动的一种行政处罚。既然营业执照是指企业登记主管机关发给企业的准许其营业的凭证，公司人格是主管机关的核准行为的法律结果，而与营业执照没有必然的联系，那么公司因违法而被吊销营业执照只能意味着公司作为营利性法人丧失了进行经营活动的资格，而不意味着公司人格立即消亡。将吊销与注销、将吊销营业执照与注销公司人格混为一谈的观点是错误的，因此公司被吊销营业执照后其法人资格并未消灭。其次来分析一下解散和清算的关系：对于解散和清算的关系，各国立法规定不同，主要有两种制度：一种为“先清算后解散”，另一种为“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英国公司法的规定即是如此；后者为先宣布解散，然后再进入清算程序，大陆法系国家的公司法大多如此。­对于先清算再解散的国家，其解散意味着法人资格消灭；而对于先解散后清算的国家，解散并不意味着法人资格消灭，它仅仅是法人资格消灭的原因，法人资格的消灭以清算完毕、注销登记为标志。®我国公司法对公司的解散和终止亦作了明确的界定，如在190、191、192、197条中分别规定了公司解散的事由，以及公司解散应当进行清算，并在清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止等。明确了公司解散至终止期间其民事诉讼主体资格依然存续的法律属性。因此，在我国解散是企业进入清算程序的原因，属于先解散后清算。企业法人解散至终止前，在性质上应属清算法人（此时企业法人或已进入清算阶段，或应当清算而未清算）。清算法人与原企业法人在本质上是同一的，即由于企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制，故以清算法人这一特定的形态代替原企业法人行使权利，除了能力有所缩小外，其他与原企业法人无二，故二者系同一人格。同时，由于企业法人因解散，大多数企业无人管理，更多的时候人去楼空，虽然在法律上企业法人依然存续，但在现实中，其已失去了存在的客观基础，故此时的清算法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。国外许多国家的立法例对此均有类似规定，如德国民法典第49条规定：“在清算终止以前，以清算为目的所必要为限，社团视为继续存在。”日本民法总则第七款第二项规定：“法人一经解散，就结束原来的业务，进入处理善后事务（清算）阶段。法人仍保持其同一性（在清算目的范围内，至其清算完结，法人仍被视为存续）。”法国商事公司法第391条规定：“无论何种原因，公司一旦解散，就进入清算阶段……为清算需要，公司法人资格继续保留直到清算结束。”¯综上，笔者认为公司被吊销营业执照后其法人资格仍然存在，在清算目的范围内，在清算结束前，公司仍应视为存续。     二、被吊销营业执照的公司的清算主体及清算行为主体的确定     根据公司法有关规定，公司被吊销营业执照后即应进入清算程序，而进入清算程序首先应确定组织清算组的义务主体，笔者认为应由公司的股东负责成立清算组织，并由清算组进行清算。清算组织组成应由股东或股东代表、有关机关及有关专业人员组成。股东是清算主体，而清算组是清算行为主体。股东不宜定位为直接的清算行为主体，否则不利于股东、公司与其他债权人、债务人关系的平衡。     目前多数意见认为股东是被吊销营业执照公司的清算主体，对此笔者并无不同意见，但对有意见认为股东是清算行为主体，可作为诉讼主体代表公司诉讼笔者有不同意见。笔者认为如果允许怠于清算的公司的股东享有完全的民事诉讼地位，既可以起诉也可以应诉，虽然方便当事人诉讼和法院确定诉讼主体，但在理论上似乎混淆了股东、企业法人、清算法人的界限，在实践中也会使法定的企业终止清算义务落空。在无须进入清算程序即可起诉主张权利的条件下，终止的企业法人及其股东作为以营利为目的的民商事行为主体，在主观上并没有组织清算的需求。怠于清算的企业及其股东很可能只选择从事对其有利的行为，如主张债权等，而对清理财产偿还债务或交纳税款等则消极回避，久拖不理。在终止企业的股东可以作为原告代为起诉主张债权，并实际受偿的同时，该股东作为被告应诉只需承担组织清算的义务，以被清理企业而不是股东的财产还债。这样一来，股东享有的权利和承担的义务不对等，对股东有利，而对其他债权人和债务人显然不公平。企业解散而不清算，往往使该企业法人及其股东有充裕的时间和空间转移财产，逃避债务。最终是原企业下落不明财产去向不明，所欠国家的各种税费无法收缴，债权人无法追偿，生效的判决也无法执行。在本文开始提到的案例中，如股东起诉主张债权被允许则股东可直接就这100多万元受偿，一旦甲公司的债务人诉至法院追讨200余万元时法院一般会判决由股东承担清理责任，而目前清理责任几乎为空。因此，怠于清算的企业以其股东的名义起诉主张债权，实际上是一种规避法律，不履行法定清算义务的行为，其后果不仅损害了国家利益和他人的合法权益，也是对公司法规定的清算制度的破坏。因此不宜允许怠于清算的股东享有直接提起诉讼的地位。股东在企业进入清算阶段的责任应该是组织成立清算组织并由清算组进行清算而不是股东直接成为清算行为主体。如将股东等同于清算行为主体，则股东可以不必通过成立清算组织，就能直接清理终止的企业财产，包括起诉和应诉。这一论

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