不作为行政行为的可诉性 研究

为的义务，而不作为义务是指行政主体依法不应做出某种行政行为的义务。若行政主体未做出其应该做出的作为义务，该不作为行政行为就可视为违法；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则该不作为行政行为可被视为合法。对不作为行政行为持必然违法观点的学者认为，“行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后果上说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的，因为行政不作为表现为行政主体及其工作人员未依法应作之行为”⑤。     笔者赞同不作为行政行为必然违法观点。法律、法规有时会赋予某些行政主体或其工作人员在特定情况下有作为或不作为的自由裁量权，如果该行政主体及其工作人员在特定情况下不行使其职责范围内的职权，且已表现出该行政主体或其工作人员对工作极端不负责任，略具常识的人都觉得不可理解，不可原谅，对这种不作为应当认定为违法的不作为⑥。行政主体即使有作为与否的自由裁量权，也应该在法定期间内作出答复，而拒绝作为的答复就是积极的作为形式。我们可以结合不作为行政行为的构成要件来分析其违法性：1、主体。不作为行政行为的主体必须是负有法定作为义务的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权及行政机关委托的组织，负有法定作为义务是其显著特征。2、主观方面。构成不作为行政行为的主观方面必须是行政主体存在过错，即故意或过失，排除了行政主体的免责条件，如因不可抗力而造成的不作为。3、客观方面。表现为行政主体未从程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定职责的行为事实。4、客体。不作为行政行为必须侵犯了相对人的合法权益，包括国家利益和社会公共利益，其侵害的是相对人的“合法权益”，违法性显而易见。                        不作为行政行为的可诉性分析     行政行为分类的理论，其实质意义在于为行政诉讼找到行政行为的可诉性范围、可诉性标准和条件。行政诉讼的标准，是指行政行为具备了何种性质即构成可诉性，相对一方可以对其提起诉讼，法院可以受理并对其进行审查。可见，行政诉讼的标准既是法院受理行政案件的标准，又是相对人一方可以提起行政诉讼的标准，是行政审判范围的界定标准。结合《行政诉讼法》第二条和第五条的规定进行分析，不难得出我国行政诉讼的标准是：具体行政行为违法侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益⑦。这一标准包含了具体行政行为、违法和侵权三个方面的涵义。不作为行政行为必须属于具体行政行为的范畴，这是其可诉性的先决条件；只要相对人认为行政主体的不作为行政行为违法，并侵犯了其合法权益，就可以提起行政诉讼，不需要其证明该不作为行政行为确实违法、侵权。正如并非行政主体所有的具体行政行为都具有可诉性一样，不作为行政行为也不是都能通过司法救济手段来调整。由于不作为行政行为所引发的行政争议种类较多，人民法院受理这类案件必然要受到一定的限制，虽然司法权是终局裁决权，但其终究不能替代行政权，特别是有些案件受理后，可能陷于无法解决的困境。所以，对起诉不作为行政行为的案件，要采取既积极又慎重的态度，严格把握可诉性标准，依法及时审判，切实维护相对人的合法权益，钝化“官”“民”矛盾。     为了阐明不作为行政行为的可诉性，必须先了解其行政作为义务的性质。笔者认为，按照行政法治原则的基本要求和权利义务对等原则，既然行政权是法定的，行政主体及其工作人员的行政作为义务当然也是由法律预先设定的，构成行政不作为的作为义务只能是法定义务。其来源主要有以下四类：一是法律直接规定的作为义务；二是法律间接体现的行政作为义务；三是先行行政行为引起的行政作为义务；四是签订行政合同引起的行政作为义务。这里要特别强调的是，在具体行政行为领域不作为行政行为构成要件中的作为义务，必须是一种特定的作为义务。所谓特定作为义务，是相对于一般作为义务而言的，指行政主体行政职责的不履行将直接导致特定行政管理相对人的合法权益受到损害的作为义务。因此，人民法院受理涉及不作为行政行为的案件，要把握好以下三个条件：     1、被诉行政主体不履行法定职责的行为，是法律、法规明确规定的该行政主体的职责。如果相对人选择了错误的行政主体，不具备相应职责的行政主体拒绝申请或者不予答复的，则不构成不作为行政行为违法。当然，按照政府“服务型”职能转变的要求，接受申请的部门应当给相对人以积极的引导。但是，这并不影响其不能成为起诉不作为行政行为被告的资格。     2、被诉行政主体的不作为行政行为，必须是超过了必要期限的行为。对于行政主体作为义务的期限，要针对不同情况分别对待：“一般情况下，法律会给行政行为实现设定一个法定期限，行政主体或其工作人员超过此法定期限而又无其他正当理由，即为不作为或不当延误。对此若是造成了相对人的损害，行政主体应该承担责任”⑧；有的虽然没有明确规定，但是其拖延时间超过常规，十分明显的，也可视为超过期限；有的期限没有明确规定，拖延也不十分明显的，则可以用比较的方法加以鉴别。此外，最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下简称〈若干问题的解释〉）第三十九条确定了相对人起诉行政主体不作为的一般期间为60日，这个时间是参照了行政复议的期间确定的。也就是说如果相对人提出申请或要求之后，行政主体在60日内不作答复、不作决定的，就可以提起不作为诉讼。但是法律、法规、规章以及其它规范性文件另有规定的除外。     3、起诉者必须是与不作为行政行为

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