在阶与柱的背后

我们这样一个地域广大，社会经济发展极不平衡，而又缺乏现代法治传统的大陆法系国家，“精英化”实在是一个遥不可及的梦想。而实际上，普通法系的法官精英化是在其特定的文化土壤生长起来的，即使如此，学者们仍不无揶揄的建议，最优秀法学院的毕业生最好不要当法官，因为他们有怪癖，往往不能掌握生活常识和人际关系。这说明，在司法活动中，理论能力和实践能力还是有一定差别的，一旦精英们的理性与实际生活发生了偏差，也就难免出现秋菊面对抓走村长的警车所发出的困惑：只是要个说法，怎么就抓人了呢？这对于司法权威、公信尤其是“亲和”并无益处。这里，笔者不得不再次提及最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对于这一充满法律理性的“作品”，如果创作它的精英们不尽快对其中某些重要内容做出进一步的解释和规制，它的运行成本显然会上升，并很可能带来“立法”初衷与司法实务的“目标差”。 笔者同时认为，在已经启动法官职业化改革的步伐后，司法机关应尽快以积极的态度配合理论、研究界开展新一轮的中国自己的法治本土资源尤其是民事习惯的调查，进而完成“扬弃”的梳理，这也是法官职业化后最需要补充的内容。实际上，根据私法自治原则，大量的民事活动有自己的自足体系，过分的干预，尤其是以缺乏本土认同感的移植的法律规则的干预，反而破坏了这种自足。从现状看，近期的司法改革指向效率的措施居多，追求公正的则略显薄弱，应当承认，公正与效率是一对矛盾结合体，完全的调和不可能实现。从全民族社会规范的重建角度，法官利用司法活动做出的指引，根本的还是应当指向公正。在我们的周围，公正缺失，已经给中国社会带来了结构性的破坏，如果过分强调未及与社会接受能力磨合的效率，就象强行超车，难免伤及司法权威自身。 所谓“程序”者，从词语意义看可以表述为按时间先后或按既定步骤安排的活动次序，于法律意义上,程序则表现为做出司法裁判所必须依照的法定顺序、方法、和手续。对于司法活动，程序的意义极为重大，离开法定程序，民主、公正这些基本价值无从体现，诉讼活动无法进行，当事人在诉讼中会无所适从，并会无限扩大诉讼成本，破坏司法效率。从对司法权的公信与“亲和”角度，现实中几乎所有的负面问题均可归咎于程序的瑕疵或缺失，正是由于程序的随意性和非公开化，给中国的传统司法文化留下了硬伤，让人对司法权望而生畏，才使得我们引进现代司法制度的路途更加艰难和漫长。 为使司法权“亲和”于现有社会公众的司法认知，笔者认为，在构建和设计民事诉讼制度这一极为繁复的工程中，除了“公正与效率”的主题外，我们还应当关注“程序安定”的命题。这是因为，从司法权设立和设计本身而言，追求秩序的安定是司法活动基本的目标之一，这是程序安定的法理基础，民事司法制度也不例外。无论是权利保护也好，纠纷解决也好，都指向建立一种稳定的人身或财产关系，除了民事实体法之外，程序法也需要追求这种稳定的秩序。“法治”与“人治”相比，可以给人带来稳定与信任是法治重要的优势，但如果仅仅是实体法给社会提供了一个可预测的结果，但这一结果却因为程序法不稳定的原因不断的被修正、变更，司法制度就不能给人们带来安全感。由此可见，程序安定的要求是法治社会题中应有之意。舍此，司法权无从发生，也无需存在;同时，秩序安定的建立还可以降低社会运行成本，促进形成稳定的社会关系，有利与社会生活的全面进步，这又使得程序安定具有了相应的经济学基础。这就构成我们提出程序安定命题的理论准备。 对于这一命题，一般认为起码应当包括如下基本原则： 程序的公开。当事人必须可以对程序有或有渠道做出准确的认识和判断，法官也无权通过非公开的方式对程序施加任何影响；所有的诉讼活动都必须在公开的环境下进行； 程序的时空连续。程序本身即包含一定时间、空间顺序排列的特性，民事诉讼一旦启动，就必须按既定阶段层层推进，不能任意停止，非因法定也不能混合或交叉使用程序； 程序不可逆转。程序终结、程序某一部分结束或裁判做出即不可再被提出、恢复或重新启动，司法活动的参与人、其他权利体系都要受自己过去言行拘束。法官也必须受到此种约束； 程序及时。程序为所有参与者提供标准时间要求，使之不得任意处置、改变或拖延诉讼行为，以提高司法效率，保证程序公正和实体公正。 应当说，我们的现行民事司法制度的设计基本体现了上述原则，但是由于曲解“实事求是”原则在民事诉讼活动中的适用，机械的追求“客观真实”，过分的强调法院、司法权的强制性、干预性等思想的影响，我国的民事诉讼制度还存在着种种与现代司法观念不相适应的弊端。结合各国司法改革的成果看，以下方面的改进将可能在短期内对这些弊端的革除显示出意义。 贯穿始终的公开制度。阳光是最好的防腐剂，要想当事人从司法活动中获得最高的安全感和信任，审判活动的所有环节就必须在尽可能公开、透明的模式下进行，做到诉争提交在法庭，举证、辩论发生在法庭，说理、裁判体现在法庭。而我们的主要问题则表现为法官参与当事人一方诉讼活动过多，不能充分体现当事人意思自治和诉争中的对抗，不能体现法官在裁判中的消极的中立，法院未能摆脱行政管理模式，行政领导对案件审理有非常明显的干预权，审判委员会制度对公开审理构成制度性障碍，裁判文书说理不足等等。最近，笔者又发现一种法官成为传媒宠儿的倾向，部分法官频频在媒体上抛头露面，“以案说法”，笔者认为，法官身份还是应当远离聚光灯的，否则这又是对法官形象和公开原则的一种新的破坏，这急需真正的行之有效的，符合法治精神的而不是适用于普通公务人员的法官行为规则加以统一。笔者认为，有关公开审判的诸问题应当是短期内民事司法改革最急需展开也最容易实现的目标； 诉争不变的原则。现存民事诉讼制度中存在的法官可以主动追加、变更当事人、当事人在诉讼进程中可以随时变更诉讼请求等现象，是对这一原则的背反，这将破坏当事人对诉讼本身结构的安全感。从目前改革的态势看，比如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关条款所体现的“立法”本意，我们有可能通过制度建设明确诉争不变的原则，即诉讼程序一经启动，程序的各个因素

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