“良法”治校与大学生合法权利保障——高校校规之上位法违宪检讨
即由国务院、教育部、有关地方国家权力机关及有关地方人民政府[⑧]针对各自管辖范围内的教育行政事务所制定的行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章。如《社会力量办学条例》、《××省实施〈中华人民共和国高等教育法〉办法》等。此类规范性文件是高教行政法制体系的重要组成部分，是高教行政权运行所必须遵循的规则。
3．教育行政规范。即国务院、教育部及有关地方人民政府[⑨]为执行高教行政法律和政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的规范性文件。如《国务院关于大力发展职业教育的决定》等。
二、“法”之不良——实然层面的制度缺憾
在政治化教育改弦更张，大学生权利意识日益高涨的时代，高等学校走出“象牙塔”，频频应接来自学生质问的举动，并不意味着依法治校的真正实现。因为这仅能促进既定规则在校园内获得“普遍而没有选择的”服从，仅能实现形式意义上的法治即“法律统治”；若要实现实质意义上的法治即宪治，使依法治校方略从“纸面”走向“鲜活”，就必须确保该规则本身饱含“权利至上”的宪政精髓，并贯穿平等、自由、人权、民主等宪政精神。然而，实践中大学生宪法权利屡遭侵害的事实以及由此而引发的高校与学生间的诉讼纠纷，则悄然传递着一个令人不得不为之扼腕的信息：高等学校所适用的上位法本身即与宪法文本、宪法精神或宪法原则相抵触。
（一）上位法违宪形态之实证考察
宪法权利，就其文本形态而言，有明示权利与推定权利之分，前者即宪法条款所明文列举的权利；后者即虽未为宪法条款所明文列举，但实际隐含或暗存于明示宪法权利之中且受宪法同等保护的权利。在我国，明示的宪法权利即宪法第二章规定的公民基本权利，如受教育权、平等权、私有财产权、劳动权、休息权等；推定的宪法权利，笔者认为，至少包括以下几种：生存权、自由权、隐私权、诉权、环境权等。大学生作为一国公民，当然享有为宪法文本所明文规定或隐含的上述诸种权利；若上位法对之予以不正当限制或侵害，即构成违宪。
1．不作为违宪：对宪法权利的熟视无睹
“基本权利之规定，是一种价值理念，欲创造出一个价值的秩序，因而基本权利虽仍不免是免于国家权力侵害的消极权利，但是国家权力应该积极地维护之，这是现代法治国家之特色。”[⑩]立法权、行政权乃国家权力的重要组成部分，其若有义务为而不为且无法定事由，即构成立法不作为或行政不作为违宪。尽管后者还可细化为具体违宪和抽象违宪两类，但此处的“不作为违宪”仅指立法机关或行政机关故意制定某种在内容上有缺陷的规范性文件，即对某些于宪法权利保障来说是必不可少的事项故意不作规定。上位法对大学生宪法权利司法保护手段设置的贫乏即构成不作为违宪。在现代法治社会权利保障体系中，诉讼是最主要也是最有效的权利救济方式，公民权益在通过其他渠道无法获得有效保护的情况下，往往可以通过诉讼方式而获得救济。宪法权利作为大学生最基本也是最重要的权利类型，在其受到教育行政权非法侵害时更应获得司法保护。然而现行高教行政法制体系中，有关大学生宪法权利的司法救济仅限于人身权和财产权领域，如《教育法》第42条第4款规定，受教育者有权“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或依法提起诉讼”，至于人身权、财产权以外的其他宪法权利，则实际处于司法保护的“盲区”。
2．作为违宪：对宪法权利的公然挑衅
在法制完备的立宪主义国家中，不作为违宪案件较为鲜见，违宪行为主要集中在作为领域。根据前文对宪法权利类型的阐释，笔者认为，上位法作为违宪可分为显性违宪与隐性违宪两类。前者指上位法规范对大学生明示宪法权利的侵犯，包括直接与宪法中公民基本权利条款相抵触（即直接违宪），以及与具体法律规范所蕴含的宪法原则、宪法精神相违背（即间接违宪）两种情形；后者指上位法规范对大学生推定宪法权利的侵犯。
（1）显性违宪
第一，侵犯大学生的受教育权。受教育权既是为《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等规范性国际文件所确认的基本社会权利，也是为大多数国家宪法所宣示的公民基本权利。“国运兴衰，系于教育”，教育于国民道德修养提升、健康人格塑造以及自治精神培育独具价值，意义深远。受教育权的特殊宪法权利属性，要求国家机关不仅负有消极保护义务，还须承担积极助长职责。高教管理作为直接关乎大学生受教育权命运的权力行使领域，更应当切实尊重并促进学生对受教育权的享有和实现。然而，综观当下高校与学生间的诉讼纠纷，大多均与受教育权的非法被侵有着“千丝万缕”的联系；教育部2005年新颁布的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《管理规定》）亦未能将高教管理的宪政法治精神贯彻始终，如其在取消“勒令退学”处分种类的同时仍对“开除学籍”予以保留。事实上，作为部门规章，《管理规定》根本无权限制或剥夺作为公民基本权利的受教育权，因此该规定中的凡涉嫌越权“立法”的条款，均属违宪无效。
第二，侵犯大学生的平等权。平等权在宪法规范上往往表述为“法律面前平等”或“法律上平等”,[11]其在终极意义上追求的乃是宪法所保障的公民在人格形成及实现过程中的机会平等和条件平等。平等原则是宪法的基本原则，其贯穿于行政权、立法权、司法权运行的全部领域，作为校规制定依据的上位法规范亦应体现平等精神。然而，事实上不少上位法中均有关于入学条件限制、活动范围、体检标准、招生计划等限制性条件规定，这尽管属于行政自由裁量权范畴，但若为非必要性限制，则有违平等精神，阻却了大学生对平等权的享有与实现。如《普通高等学校招生体检标准》（以下简称《体检标准》）中规定，患有结缔组织疾病、血液病、支气管扩张病、内分泌系统疾病、慢性肾炎等疾病的考生不能被录取，这实际上构成对患有此类疾病考生的生理歧视，侵犯了其平等接受更深层次高等教育的权利。
第三，侵犯大学生的申诉权。申诉权作为一项程序性宪法权利，以保障公民 《“良法”治校与大学生合法权利保障——高校校规之上位法违宪检讨(第2页)》
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3．教育行政规范。即国务院、教育部及有关地方人民政府[⑨]为执行高教行政法律和政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的规范性文件。如《国务院关于大力发展职业教育的决定》等。
二、“法”之不良——实然层面的制度缺憾
在政治化教育改弦更张，大学生权利意识日益高涨的时代，高等学校走出“象牙塔”，频频应接来自学生质问的举动，并不意味着依法治校的真正实现。因为这仅能促进既定规则在校园内获得“普遍而没有选择的”服从，仅能实现形式意义上的法治即“法律统治”；若要实现实质意义上的法治即宪治，使依法治校方略从“纸面”走向“鲜活”，就必须确保该规则本身饱含“权利至上”的宪政精髓，并贯穿平等、自由、人权、民主等宪政精神。然而，实践中大学生宪法权利屡遭侵害的事实以及由此而引发的高校与学生间的诉讼纠纷，则悄然传递着一个令人不得不为之扼腕的信息：高等学校所适用的上位法本身即与宪法文本、宪法精神或宪法原则相抵触。
（一）上位法违宪形态之实证考察
宪法权利，就其文本形态而言，有明示权利与推定权利之分，前者即宪法条款所明文列举的权利；后者即虽未为宪法条款所明文列举，但实际隐含或暗存于明示宪法权利之中且受宪法同等保护的权利。在我国，明示的宪法权利即宪法第二章规定的公民基本权利，如受教育权、平等权、私有财产权、劳动权、休息权等；推定的宪法权利，笔者认为，至少包括以下几种：生存权、自由权、隐私权、诉权、环境权等。大学生作为一国公民，当然享有为宪法文本所明文规定或隐含的上述诸种权利；若上位法对之予以不正当限制或侵害，即构成违宪。
1．不作为违宪：对宪法权利的熟视无睹
“基本权利之规定，是一种价值理念，欲创造出一个价值的秩序，因而基本权利虽仍不免是免于国家权力侵害的消极权利，但是国家权力应该积极地维护之，这是现代法治国家之特色。”[⑩]立法权、行政权乃国家权力的重要组成部分，其若有义务为而不为且无法定事由，即构成立法不作为或行政不作为违宪。尽管后者还可细化为具体违宪和抽象违宪两类，但此处的“不作为违宪”仅指立法机关或行政机关故意制定某种在内容上有缺陷的规范性文件，即对某些于宪法权利保障来说是必不可少的事项故意不作规定。上位法对大学生宪法权利司法保护手段设置的贫乏即构成不作为违宪。在现代法治社会权利保障体系中，诉讼是最主要也是最有效的权利救济方式，公民权益在通过其他渠道无法获得有效保护的情况下，往往可以通过诉讼方式而获得救济。宪法权利作为大学生最基本也是最重要的权利类型，在其受到教育行政权非法侵害时更应获得司法保护。然而现行高教行政法制体系中，有关大学生宪法权利的司法救济仅限于人身权和财产权领域，如《教育法》第42条第4款规定，受教育者有权“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或依法提起诉讼”，至于人身权、财产权以外的其他宪法权利，则实际处于司法保护的“盲区”。
2．作为违宪：对宪法权利的公然挑衅
在法制完备的立宪主义国家中，不作为违宪案件较为鲜见，违宪行为主要集中在作为领域。根据前文对宪法权利类型的阐释，笔者认为，上位法作为违宪可分为显性违宪与隐性违宪两类。前者指上位法规范对大学生明示宪法权利的侵犯，包括直接与宪法中公民基本权利条款相抵触（即直接违宪），以及与具体法律规范所蕴含的宪法原则、宪法精神相违背（即间接违宪）两种情形；后者指上位法规范对大学生推定宪法权利的侵犯。
（1）显性违宪
第一，侵犯大学生的受教育权。受教育权既是为《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等规范性国际文件所确认的基本社会权利，也是为大多数国家宪法所宣示的公民基本权利。“国运兴衰，系于教育”，教育于国民道德修养提升、健康人格塑造以及自治精神培育独具价值，意义深远。受教育权的特殊宪法权利属性，要求国家机关不仅负有消极保护义务，还须承担积极助长职责。高教管理作为直接关乎大学生受教育权命运的权力行使领域，更应当切实尊重并促进学生对受教育权的享有和实现。然而，综观当下高校与学生间的诉讼纠纷，大多均与受教育权的非法被侵有着“千丝万缕”的联系；教育部2005年新颁布的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《管理规定》）亦未能将高教管理的宪政法治精神贯彻始终，如其在取消“勒令退学”处分种类的同时仍对“开除学籍”予以保留。事实上，作为部门规章，《管理规定》根本无权限制或剥夺作为公民基本权利的受教育权，因此该规定中的凡涉嫌越权“立法”的条款，均属违宪无效。
第二，侵犯大学生的平等权。平等权在宪法规范上往往表述为“法律面前平等”或“法律上平等”,[11]其在终极意义上追求的乃是宪法所保障的公民在人格形成及实现过程中的机会平等和条件平等。平等原则是宪法的基本原则，其贯穿于行政权、立法权、司法权运行的全部领域，作为校规制定依据的上位法规范亦应体现平等精神。然而，事实上不少上位法中均有关于入学条件限制、活动范围、体检标准、招生计划等限制性条件规定，这尽管属于行政自由裁量权范畴，但若为非必要性限制，则有违平等精神，阻却了大学生对平等权的享有与实现。如《普通高等学校招生体检标准》（以下简称《体检标准》）中规定，患有结缔组织疾病、血液病、支气管扩张病、内分泌系统疾病、慢性肾炎等疾病的考生不能被录取，这实际上构成对患有此类疾病考生的生理歧视，侵犯了其平等接受更深层次高等教育的权利。
第三，侵犯大学生的申诉权。申诉权作为一项程序性宪法权利，以保障公民 《“良法”治校与大学生合法权利保障——高校校规之上位法违宪检讨(第2页)》
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