“良法”治校与大学生合法权利保障——高校校规之上位法违宪检讨

实体性或实质性宪法权利为目的。申诉权在本质上即内含着权利的可获救济原理，“有权利必有救济，没有救济的权利不是权利”是法治的基本内涵，既然宪法规定了公民一系列基本权利，部门法律规范就应当对这些权利加以实质性保障，而其中最重要的莫过于救济手段与救济方式的提供。在教育现代法治化进程中，国家立法机关、行政机关首先就应当从规则体制上为大学生提供广泛、真实的申诉权，以为其在必要时寻求有效救济奠定制度基础。在此，笔者认为，申诉权设置有欠缺的上位法条款并非合格的法律规范条款，因为其构建的权利体系随时都可能因救济手段的“缺席”而分崩离析，其所谓的权利赋予也往往会成为掌权者粉饰太平的语词或专横跋扈的借口。如不少高教管理规则虽然规定学生不服处理决定有权申诉，但将意见最终裁决权划归学校即处理机关自身；这不仅有违宪政程序理念，而且与《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）关于复议管辖之规定直接抵牾。
　　（2）隐性违宪
　　第一，侵犯大学生的自由权。自由权是一抽象意义上的宪法权利，人身自由、经济自由、精神自由乃近现代宪法权利体系之内核；在中国，其隐含于宗教信仰自由、出版自由、集会自由、结社自由等具体自由权条款中。宪政经验表明，只有法律才有权限制公民自由，且必须以行为人侵犯国家利益、社会公共利益或其他公民合法权益为前提。自由权是大学生广泛参与社会实践，充分发挥个人潜能的重要条件，它影响着大学生其他宪法权利的实现程度。但不少行政法规、规章及其他规范性文件却滥施立法权能，对学生的自主、合法行为进行非法干预。如《管理规定》第20条有关“不得转学”的规定即在一定程度上剥夺了部分学生的自主择校权。
　　第二，侵犯大学生的隐私权。隐私权即任何人就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的事情不为他人所知悉，禁止他人非法干预的权利。现行宪法中关于人格尊严、住宅安全及通信秘密的规定无不蕴涵着隐私的宪法权利保护倾向。在民事法律领域，隐私权就其权利性质而言，属绝对权或对世权范畴，权利主体以外的任何人均负有不得侵犯的义务；就其权利内容而言，只要是不愿为他人所知悉的内容即为隐私，如公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受非法监视、监听、录像和拍摄，公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰，公民的性生活不受他人非法干预、调查或公开，公民有权不向社会公开过去或现在纯属个人的情况等。隐私即意味着不愿为他人所知悉，凡具有此种属性的个人生活信息资料均属于隐私范畴。[12]据此，《体检标准》中关于有癫痫病史、精神病史、癔病史的学生不得被录取的规定，《高等学校学生行为准则》（试行）第13条关于“学生宿舍不得留宿异性”的规定，尽管目的良好，却着实涉嫌对学生隐私权的非法侵犯。
　　（二）上位法违宪原因之理性剖析
　　1．体制检讨
　　（1）法律保留范围狭窄。“法律保留”乃宪政法治的基本内涵，同时也是依法行政的重要议题。根据该原则，公民的基本权利只有法律才能限制与剥夺。然而，即便是在“依法治国”、“人权保障”业已入宪的当下中国，笔者亦难以发现有任何一部实定法甚或是一项重要的司法判决或者司法解释明确宣称：“公民的基本权利或者重要权利只能由法律规定。”《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的相关条款尽管反映了“法律保留”原理，但也只是将“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”囊括其中。[13]据此，高教行政法制侵入大学生政治权利、人身自由以外的其他宪法权利领域即可被推定为“合法”；这与德国联邦宪法法院在处理教育行政案件时通过适用“重要性理论”全面保护学生基本权利的做法大相径庭。[14]实际上，合法并不意味着必然合宪，因为法律亦有违宪之可能，公民基本权利本无高低贵贱之区分，其必须受到国家权力的平等保护。是故《立法法》的此类规定不仅为高教管理侵犯学生权利打开了缺口，而且在本质上亦存在合宪质疑。
　　（2）行政规范制定程序“无法可制”。“依法立法”是行政法律规范制定的基本原则，其不仅要求内容合法、权限合法，还要求程序合法。教育行政规范是高教管理权行使的重要形式，其虽不属于法的范畴，但由于能够产生约束、限制教育机关和大学生行为之效果，因此必须依法创制。但这一切都必须以“有法可依”、“有章可循”为前提，缺乏相应规则体制的“宪政法治”只能是无源之水，无本之木。综观我国当前行政法律规范制定的相关规则不难发现，涉及行政规范制定程序的内容几乎为空白。执法实践告诉我们，在程序意识淡薄、有法尚且不依的情况下，期待行政管理机关自觉、主动通过程序的正当运行制定有利于大学生权利保障的管理规则，无异于“痴人说梦”。
　　2．文化反思
　　（1）高教管理人本精神匮乏。尊重人、关心人、培养人、激励人的人本理念是“权利至上”观念对现代行政管理所提的基本要求，权力运行必须以“为相对人提供良好服务”为目标；否则即欠缺必要的合法与正当。正如狄骥所言，“这种公共权力绝对不能因为它的起源而被认为合法，而只能因为它依照法律规则所作的服务而被认为合法”。[15]立法权、行政权行使必须浸透人本理念，彰显人性尊严。但实践表明，现行高教管理在规范层面上即未符合上述基本要求：首先，从实体内容看，义务条款与权利条款严重不对称，教育管理机构与大学生之间的命令与服从关系肆意扩张，而服务与合作关系则无限收缩；权利制衡机理踪迹难觅，而“特别权力关系”理论则死灰复燃；从制定过程看，探寻大学生参与教育行政立法的个案，有如大海捞针，偶获一二则弥足珍贵；而暗箱操作却屡见不鲜，立法民主与立法公开似乎永远只是留滞于书面宣讲。
　　（2）宪法信仰危机既存。宪法信仰是社会主体在对宪法现象的理性认识基础上油然而生的神圣体验，是对宪法心悦诚服的认同感和皈依感，是对宪法表现出的忠诚意识与高度信任，它寄托了现代公民对宪法的全部理想情感。伯尔曼曾言，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”[16]法律的颁布并不意味着法治的必然降临，民

《“良法”治校与大学生合法权利保障——高校校规之上位法违宪检讨(第3页)》