“良法”治校与大学生合法权利保障——高校校规之上位法违宪检讨

众对宪法至上权威的尊崇才是法治得以茁壮成长的宪政沃土。然而，在我国的宪政实践中，不少人认为宪法乃“闲法”，其之于国家法治的意义不在于控权保权价值，而在于对未来美好前景的蓝图绘制；宪法与其说是国家的行为准则，不如说是政党的施政纲要；宪法所具有的也仅仅只是最高法的“躯壳”和“皮囊”。再加上权力运行过程中“人治”思想余孽尚存，违宪行为有增无减，就更使得公民心灵角落那份暗藏的权利期待亦灰飞湮灭，宪法信仰“危机四伏”。没有内心道德信念的支撑，言行自然不会依宪而为，法治也就因此而丧失了灵魂与良知。故笔者认为，宪法信仰危机的实然存在，宪政法治土壤的贫瘠，乃百年中国虽历经宪政风雨沧桑至今仍徘徊于法治之门的迷津症结，也是导致高教行政法制之于大学生宪法权利背离的根本原因。
　　三、宪法诉讼[17]——从实然走向应然的最优路径选择
　　宪法自其诞生之日起即被赋予了保护公民权利和限制政府权力的双重职责。现代宪政理论认为，为了保护人类的价值和尊严，最有效的方法不是动员民众积极参与，而是为政府行为设定实质界限；换言之，即以宪法为武器来约束统治者行为。“在宪政语境里，法治的本质是宪治，即宪法之治，而宪治的关键则在于宪法诉讼。”[18]宪法诉讼是宪法自身的“免疫”系统，没有明确的宪法诉讼机制，宪法无以抵御各种外来侵袭，宪法对于政府及其权力运作的规约能力势必阙如，而一部对政府没有现实约束力的“宪法”是无论如何也不可能带来真正意义上的法治。高教行政同样如此，无诉讼即无良法治校，宪法诉讼乃弥补高教行政法制宪政缺失，实现校园良性法治的最优路径选择。
　　（一）宪法诉讼何以考问高教行政法制
　　1．事实缘由：良法治校的必然选择
　　良法治校是以宪法为基础的高教行政法制体系从静态到动态的运行过程，其在功能上表现为对教育行政专权的决然否定和对民主政治的有效维护，在价值取向上意味着对正义的追求和对大学生平等自由的尊重。良法治校强调教育行政受国家法制之约束，其只可依宪法和法律规定作出相应管理行为，任何超越宪政轨道自行其是的权力行为均与宪法相抵触，必须接受审查和处罚。从现实角度看，良法治校之精义不在于宣称如何维护宪法在大学校园的至上权威，如何确保教育行政权的合法、合宪行使，而在于实践中如何对违宪行为进行追究和制裁。在此层面上，我们可以说，宪法诉讼是良法治校的必然选择，没有完备的宪法诉讼制度，无以保障宪法的有效实施和至上权威，也就无所谓“良法治校”。宪法诉讼既是宪政的基本要素，也是高教行政法制的有机组成部分。任何宪政，不管其运作如何，若没有以某种形式为依托的违宪审查机制，既无实现之可能，也无设置之必要；任何高教行政法制，不管其构架如何，如果欠缺必要的宪法诉讼机制，则必然失却宪政价值。
　　2．法理依据：宪政行为的本质要求
　　行政规范有解释性规范、指导性规范和创制性规范之分。其中，前两者由于没有独立设定、变更或消灭行政主体和行政相对人的权利义务关系，不具备行政行为成立的法律效果要件，因此不能纳入行政行为范畴，当然也就不能称为抽象行政行为。据此，作为治校“良法”基本规则的抽象行政行为仅限于教育法规、教育规章和创制性教育行政规范三种。在理论上，抽象行政行为所反映的是行政机关与全体或绝大多数社会成员之间的利益关系，是一种行政机关作为公众代表者是否真正代表了公众利益而形成的整体利益与整体利益之间的关系，而这种关系正是宪政行为所要实现的目标所在。因此，抽象行政行为在本质上并不是行政行为，而是与国家立法和行政立法有着相同属性的宪政行为。实际上，在有着公、私法严格分野的大陆法系国家亦不承认行政立法是一种行政行为，[19]《联邦德国行政程序法》、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》、《葡萄牙行政程序法典》等诸多大陆法系国家行政程序法典都没有规定抽象行政行为及其程序，抽象行政行为是宪法典和宪法性法律调整的内容。宪政实践表明，宪政行为乃宪法诉讼的当然标的，然；反之，倘若将教育行政立法及创制性教育行政规范置于行政行为框架体系，则存在违宪嫌疑的宪政行为也惟有通过宪法诉讼机制才能判定自身的合宪与否。就高教行政法制而言，接受宪政考问是其权力本质使不但不能审查此类规范的合宪性，而且对以此为前提的其他高教管理规则（如高校校规）也无法进行相应的合法性审查。
　　（二）宪法诉讼如何考问高教行政法制
　　1．考问启动：申请与受理
　　没有当事人的正式申请，宪法审判机关不能自行审理宪法争议案件，即使发现有明确的违宪案件，也不能自行立案启动审查程序，当事人申请是审理程序开始的必备要件。
　　（1）申请：第一，就申请主体而言，宪法机关和公民个人（大学生及其他自然人、社会团体、企事业组织）均有权针对有合宪性质疑的高教行政法律规范向宪法审判机关（或违宪审查机关）申请违宪审查。根据现行法律规定，尽管包括全国人大及其常委会、国务院等在内的所有宪法机关负有监督宪法实施的职责，[20]但并非监督的惟一主体，宪法赋予公民申诉权之规定即内含着公民有权监督国家机关及其工作人员是否依法、依宪而行为之意味。且若出现法定监督机关不作为情形，而公民个人又享有宪法诉权，那么，宪法对公民权利的确认也就仅具宣告的形式价值，违宪行为也将有如脱缰野马更为肆无忌惮地践踏大学生的宪法权利领地。且从国际宪政发展趋势看，宪法诉讼发展至今日已形成机关诉讼与民众诉讼并行的格局，甚至在个别国家和地区，民众申请已成为宪法诉讼的主要案源。第二，就申请事项而言，被申请文件与申请人之间直接利害关系的存在与否，不影响后者宪法诉权的有效行使。申请人既可为维护自身宪法权利提起违宪审查之诉（即主观诉讼），如宪法诉愿；亦可仅出于社会公德之考虑，对与自身权益无关却维系教育法律秩序和大学生合法权利的规范性文件申请违宪审查（即客观诉讼）。第三，就申请时间而言，申请人既可在具体案件审理过程中对所涉规范申请附带审查，亦可在诉讼程序启动之初即仅针对规范性文件的合宪性问题申请专门审查。
《“良法”治校与大学生合法权利保障——高校校规之上位法违宪检讨(第4页)》