关于政府对业主大会指导与业主委员会备案的法规完善的分析

　　三、业主委员会的权力是由选举产生而履行，还是依政府职权备案（登记确认）产生而履行？
　　国务院《物业管理条例》释义对业主委员会的履行职责解释是：“业主委员会是业主大会的执行机构，一经业主大会会议选举产生，就在业主大会议事规则规定的任期内履行相关职责......”同时又解释“一些地方规定业主委员会实行登记审核......但在实践中存在许多问题：首先，政府房地产行政主管部门缺少足够的精力和时间对业主委员会进行实质性的审核，难以起到登记的效果；其次，登记审核容易造成政府对业主委员会的成立与运作进行一些不正当的干预，而且业主委员会是业主自律的一种形式，政府不宜干预过多，介入太深。政府的作用主要应该体现在指导、帮助、协调、监督业主委员会的成立及运作上以保证业主委员会真正代表全体业主的利益。”
　　在我国，行政登记是行政主管机关依当事人申请，对当事人之间的民事法律关系状态加以记载，予以认可和证明的一种行政行为。登记哪些内容似乎更多的体现是政府“赋权”的性质，未经登记可能会有某些不利后果。
　　而世界上一些英美法系国家和地区，对于民商事采取是任意性登记，登记只是指从事活动的前提，而并非从事活动的必备要件。其中法律虽然不将登记作为主体资格或能力取得的逻辑前提，但非经登记，其从事的活动没有对抗第三人的效力，政府进行登记实际上是对公民天赋权利的一种确认，而不是“赋权”。例如美国的法律观念和制度，认为“私权”领域（如商品买卖等）是每一个公民天赋的或法定的权利，无需任何行政部门再以登记加以确认和限制，政府只是对其选择予以认可和规范而已。澳大利亚、新西兰等英美法系的国家也多有类似规定。这些国家实行民商事登记，更多的体现是一种“事后备案”性质。登记机关的行为更多的是体现政府的服务责任与行为，而不是行政权力的行使。
　　在法律上，英美法系与大陆法系在法的渊源、法典编纂、适用法律的技术、法的分类、诉讼程序和判决程式等方面均有不同的特点。
　　现代物业管理源于英美，发展也不过百余年。我国的物业管理是随着对外改革开放和住房制度的不断深入，作为“舶来品”发展起来的，在先行的法规政策规范与实务上，也较多的受英美法系的影响；而我国却是一个较多受大陆法系影响的国家，南京两级人民法院坚持对业主委员会备案登记即“赋权”的判定思想，已充分说明这一点。物业管理法规立法思想与法院的判决差异，我们是否存在在“引进”与“消化”结合上，忽略了不同法系思想在与我国物业管理实践相结合的国情“冲突”？
　　如果我们借鉴英美法系国家关于“天赋权利”的观点，我们对业主委员会权利的产生与履行，以及对其备案的行政观念可以认为，对于业主大会或业主委员会的行政备案（登记）行为，不创设新的权利义务关系。行政备案（登记），是不以自己意志决定当事人是否享有某一权利，或是否应负担某一义务。当事人之间民事实体权利义务的变动，取决于当事人本身的法律行为，而非取决于备案（登记）。行政备案（登记）的法律后果，在于推定了其所登记的民事法律关系的合法性，起籍簿记载和公示对抗第三人的效力，例如防止同一物业管理区域出现两个以上个业主大会和业主委员会等。
　　我们还可以进一步认为，物业管理行政主管部门对业主大会或业主委员会依申请行使登记行为时，完全不享有自由裁量权，假如我们认为业主有维护自己合法权益的法定权利，那么我们对业主大会或业主委员会进行备案（登记），也只应依法负形式审查义务，审查登记与否，并不影响业主自身“自治”维护权益。
　　四、政府行政对成立业主大会的指导，是助成性指导，还是规制性指导？
　　国务院《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”第二十条又规定：“……在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。”
　　条例对业主大会的指导规定，一是所在地的区（县）人民政府房地产行政主管部门，二是居民委员会。物业管理行政主管部门作出政府对业主大会指导的规定，主要是基于物业管理区域内物业构成、权属及使用上不可分离的共同关系而产生。居民委员会对业主大会的指导，源于《中华人民共和国宪法》第一百一十一条规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。”《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条规定：“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”居民委员会具有办理本居住地区居民的公共事务和公益事业、调解民间纠纷、协助维护社会治安、协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作、向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议等任务。我国多数生活在物业管理区域的业主，同时也是城市居住地居民中的一员。业主大会同样要接受居民委员会的指导。
　　行政指导，是自20世纪中叶以来，随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化，在现代市场经济条件下的行政实践中，对传统依法行政起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用。
　　因此，世界上一些国家的行政机关和行政公务人员，在行政管理活动中逐渐自觉主动地采用了这种比较柔软灵活、不具有强制性的行政措施，并显现出特殊的功用性、可行性和实效性。
　　我国随着经济发展和法制建设的不断完善，为了适应复杂多变的经济和社会生活需要，行政主体在其管辖权限内，依据国家的法律或政策、发布有关官方信息等非强制性手段，在行政相对人的同意或者协助下，同样达到实现一定行政行为的目的。反映了我国对市场经济条件下行政管理方式的一种理性选择，也是对行政法治的一种补充和配合，是协调政府与公众关系的有效手段。
　　行政指导，是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，以谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。
　　三、政府行政法治共性的基本内涵
　　第一、法律至上。法律是公意的体现，法律至上，就是公意至上，都必须以宪法为根本的活动准则，都必须具有法律依据，不违反法律精神，必须尊重公民个人的权利和自由。
　　第二、私法自治，契约自由。是指民事主体在不违反国家强制性和公序良俗的前提下，根据其内心意思自由地决定决定民事法律关系的形式和内容，国家对此种民事行为法律关系只能消极地予以确认，而不得积极地予以干涉和限制。在法治领域中，存在着行使公法与私法之分，在私权领域，应坚持“法无规定即自由”，在公权领域，应坚持“法无规定即禁止”。在现实生活中，私的领域大量存在。在公民权利领域实行无罪推定的原则，即只要法律不禁止，公民就可以为。因此，任何人都有权做法律所不禁止的事情，当然还要受尊重公序良俗原则的支配。国家权力的存在与运作意在实现公意、公益。国家能否在私的领域退出和以私的身份参与私法领域的活动，已成为法治的一个标志。
　　尤其要把民事行为与政府的行政行为分开，避免把维护政治秩序、实现政治生活的某种价值观的政治社会观带入到私权领域，而应当尊重相对人的意思表示，没有相对人的意思表示，没有相对人的自愿表示，当然也就没有政府与相对人之间的契约关系的存在。
　　第三，依法行政。我国80的法律都有赖于行政机关执行，权力相对集中，行政自由裁量权大量存在等，行政权利又是最具侵犯性的权利。行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为。首先，依法行政不仅要求行政机关根据法律和法律的授权制定行政规范，还要求行政机关作出具体行政行为时必须依据法律。不仅包括程序法，而且包括实体法。凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律法律规定；或必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定，越权无效。其次，职权法定，权责统一。行政机关只能在法律规定的范围内活动。非经法律授权，不能具有并行使某项职权。同时行政机关的权利是职权，具有不得放弃和正确行使的性质，放弃权利，就是不履行义务，就是失职。
　　4、司法独立公正。是指司法机关独占司法权和独立行使司法权，不受立法、行政和其他社会力量的非法干涉。行政行为必须接受法院的司法审查。司法是社会冲突的最后裁判，司法必须公正，司法公正的前提条件是司法独立。使司法处于超然社会的地位，没有司法独立，就没有司法公正。
　　从我国行政法治建设的内涵有助于我们理解：政府主管部门对业主大会、业主委员会的指导是一种非强制性的行政行为，不具有服从的任意性。对业主大会、业主委员会的指导属于助成性指导的具体行政行为，助成性行政指导是指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的，即为相对人出主意的行政指导，故又称为出注意的行政指导。无论在原则还是在实践中，业主是否服从，都是任意的，仅限于原则而言，但又不是一般的行政行为，它是一种行政事实行为。
　　三、对建立和完善法律法规的思考
　　1、亟待《物权法》的颁布实施，修正现行物业管理法规的相关条款。明确业主大会的备案（登记）主体，明确其法律地位。
　　2、“无责任即无行政”。法规应明确业主委员会备案的实质界定，并设定行政主体对其备案（登记）法定形式要件、程序等客观行为模式和标准，防止行政公务过错。从物业管理实践看，首次业主大会成立及产生业主委员会，可以规定为政府进行法定形式的行政确认登记发证，以后业主大会、业主委员会的换届选举等采取备案制。这样做的目的，在于帮助业主在首次业主大会成立中规范行为，增强实现自我管理、自我约束的权利与义务责任奠定基础。
　　3、明确政府主管部门对首次业主大会的指导。建立细致且程序化、制度化、公开化、专业化指导意见和参考文本，包括物业管理区域划分确定（包含共用、共有设施设备）、业主大会筹备组成立、筹备内容、业主身份确认、投票单位计算、业主委员会选举规则、大会议事形式、业主大会议事规则、业主公约、各种票样、备案（登记）表、信息发布、告示、建议、劝告等。
　　4、建立物业管理活动中矛盾的协调机制。可以组织建立一种咨询性、调研性、独立性和非权力性的合议制组织，由街道办事处、社区居委会、派出所、专家和有关利害关系人等组成。主要通过调查、审议等，协调物业管理行政管理部门与相对人的分歧、矛盾，通过平等对话、相互沟通，改善关系，化解矛盾。消除物业管理活动中政府和业主、企业之间的行政摩擦，降低政府行为的成本，提高政府行为的效率。
　　5、建立行政指导的救济制度。扩大行政救济途径，充实和完善救济程序，抑制违法的行政指导，保护业主的合法权益。对业主大会、业主委员会事实上具有强制力的行政指导，都可以视为行政部门的具体行政行为，业主可以依法提起行政诉讼，如行政指导导致其权益受损、还应有权依法申请国家赔偿。

《关于政府对业主大会指导与业主委员会备案的法规完善的分析(第2页)》