关于政府对业主大会指导与业主委员会备案的法规完善的分析

        关于政府对业主大会指导与业主委员会备案的法规完善的分析
　　
　　一、案件判例的主要情况
　　南京市某住宅小区，由住宅与非住宅两类物业组成。2002年12月，该小区准备成立业主大会及业主委员会。在区房管局的指导下，成立了由当地社区、派出所、建设单位、物业公司、业主等代表组成的筹委会。2004年8月，该小区又出现自愿报名的形式，成立了一个由住宅部分业主代表组成的筹备组。2004年9月，该筹备组组织选举产生了业主委员会，并通过大会议事规则、业主公约。2004年10月，该业主委员会向区房管局申请备案，并提交物业基本情况、筹备工作报告、公告、会议纪要、大会会议记录、业主委员会委员、大会议事规则、业主公约等备案材料。
　　该小区持不同意见的87位业主得知情况后，随即署名向区房管局反映该小区有两个筹备组，以及业主委员会选举中部分业主操纵的违规问题。区房管局对87位的业主签名投诉，要求业主代表一个月时间内，提供87位业主产权证、售房合同等相关证明材料。但业主代表只提供了其中4位业主的证明材料。为此，区房管局对87位投诉未作出明确的答复，于2004年11月，对业主委员会予以备案，并出具了刻章证明。
　　2004年11月，该小区87名业主，以区房管局行政不作为，未能履行监管职能，导致小区业主委员会在未获得超过三分之二的法定票数的情况下备案成立，业主委员会影响自己权益，诉请法院判令区房管局撤销非法业主委员会，并重新进行选举，向区人民法院提起行政诉讼。
　　区房管局应诉认为：国务院《物业管理条例》作出“业主委员会自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案”的规定之后，《江苏省物业管理条例》进行了修订，将原规定“登记确认”修改为“备案”；而且明确规定“对依法成立的业主委员会，物业管理行政主管部门应当在备案后出具相关证明文件并予以公布。依法成立的业主委员会，以其选举产生之日为成立日期”。业主委员会是基于业主团体的自治意思自行设立的，行政主管部门的备案行为并不影响业主委员会的成立，对业主委员会的法律地位和权利义务不产生任何影响。业主委员会的备案是告知性备案，不属于人民法院行政诉讼行政诉讼的受案范围。作为行政机关，没有法律授权的，不能对民事行为进行干预，对业主成立业主委员会的行为只能进行指导，只对业主委员会成立过程的材料进行形式审查，对其真实性无进一步实质审查的义务。如部分业主认为自己的选举权和被选举权受到侵害，可以依照规定召开业主大会临时会议，进行改选或修改，维护自己的合法权益。
　　业主委员会应诉认为：业主委员会向行政主管部门备案属于告知性备案，不具有行政确认的效力，不属于行政确认，不属于人民法院行政诉讼受案范围。在第二次筹备组组成前，开发商弃权，包括其他一些业主不参加筹备组，也未自荐成为业主委员会候选人，放弃了自己的权利行使，不应是业主委员会的过错，物业清册和业主清册没有提交法庭，不能理论上推论或断定业主委员会违法。
　　区人民法院判决认定：
　　1、小区系由住宅和非住宅两类物业组成的一个物业管理区域。根据国务院《物业管理条例》第十六条第一款“业主委员会应当自选举产生之日起30内，向所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案”的规定；《江苏省物业管理条例》第十二条“对依法成立的业主委员会，物业管理行政主管部门应当在备案后出具相关证明文件并予以公布。依法成立的业主委员会，以其选举产生之日为成立日期”《南京市业主大会导则》第十五条第（一）项、第（三）项“业主委员会自所在区物业管理行政主管同意备案之日起正式履行职责。”“所在区物业管理行政主管同意备案后出具盖有主管部门印章的《××*业主委员会备案登记表》及《刻章证明》”的规定，物业管理行政主管部门对业主委员会的备案不同于一般的告知性备案。告知性备案对外不产生法律效力；业主委员会凭备案登记表及刻章证明，可以到公安部门办理刻制印章，并得以正式履行职责。因此，备案行为实际是物业管理行政主管部门对业主委员会依法成立、具备主体资格等一系列事实的确认，这种备案行为属于行政确认。根据建设部《业主大会规程》、南京房管局《南京市业主大会导则》“业主委员会自备案之日正式履行职责，业主委员会履行职责所产生的民事责任由全体业主承担，业主委员会履行职责所作出的决定对全体业主具有约束力”的意见。区房管局的备案行为对业主的权利义务产生了实际影响，对业主具有了法律上的利害关系。
　　2、区房管局应通过对业主委员会提交的备案材料审查，能够对业主大会的成立、业主委员会的选举、业主公约及业主大会议事规则的通过情况实施有效监督，以保护全体业主的共同利益。基于行政效率与行政实际（人力、物力的限制）的考虑，对业主委员会提交的备案材料的审查义务应限于形式审查

        ，形式审查应包括备案材料是否齐全，是否符合法定要求，备案材料本身所反映的内容是否符合法律规定。
　　3、确认业主身份和投票权数是筹备组应当履行的法定职责，也是区房管局备案时应当审查的关键材料。只有审查了这两份材料，才能确认业主大会召开、业主委员会的选举、业主公约及业主大会议事规则在形式上的合法性。
　　4、备案行为属于依申请的行政行为。业主委员会备案申请书属于必备材料，业主委员会的申请书在形式上欠缺和不符合法定要求，如“决定对签名参加业主委员会投票选举的业主，视为为参加参加业主大会并赞成《业主大会议事规则》、《业主公约》”的内容，限制了业主的建议权和表决权，且筹备组成员均为住宅业主代表，不符合《南京市业主大会规程》“筹备组由业主代表、建设单位、物业管理企业代表组成”的要求。
　　综上，区房管局在对业主委员会提交的备案材料进行审查时，未尽到形式审查的的义务，在业主委员会提交的备案材料形式上不符合法定要件的情况下，即予以备案的行为，缺乏事实依据，依法应予以撤消。
　　判决撤消区房管局对业主委员会的备案登记行为。
　　区房管局、业主委员会不服判决，依法向市中级人民法院提起上诉。
　　市中级人民法院2008年8月终审判决认定：
　　1、原审判决认定事实清楚，证据充分。区房管局具有依法对辖区内的物业管理活动进行监督的法定职责，应当对于报请备案的系列文件所反映出的业主委员会成立情况进行审核，仅凭报请备案的相关名目文件即可备案，将使法条表述的“依法成立”缺失审核主体，备案流于形式，可能导致对涉及广大业主切身利益的业主委员会成立过程缺乏足够的控制和监督。
　　2、区房管局对业主委员会予以备案后出具的相关文件证明并予公布，即确认了业主委员会依法成立，这一行为对公众产生了法律影响，当然影响上诉人的权益。区房管局的行政备案应为可诉的具体行政行为。原法院受理并对备案行为进行司法审查是正确的。认为备案属于告知性备案，不属于行政确认，备案不影响业主委员会的成立，对上诉人权利义务不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
　　3、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、国务院《物业管理条例》第六条、第十条、第十二条的规定，业主大会选举产生业主委员会是否依法成立，必须基于是否取得法律规定的票数，而投票权数是认定票数的基础，区房管局只有在对业主身份和投票权数确认的相关材料进行审查的前提下，才能确认业主大会召开、业主委员会选举、业主公约及业主大会议事规则在形式上的合法，区房管局认为只对提供的材料进行形式审查，对其真实性无进一步实质审查的义务，缺乏事实和法律依据，不予支持。
　　原审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。
　　驳回上诉，维持原判。
　　二、现行法规凸现的缺陷
　　此案的判决，不由的使人想起2003年11月20日，北京市海淀区人民法院确认海淀区房管局对中海雅园管委会换届选举中，对邮件快递提交的备案申请书、管委会章程、管委会委员名单及基本情况、产权人大会或产权人代表大会决议等材料（期间区房管局同样也收到了该区关于管委会换届选举侵害广大业主权益的举报），未依照职权给予书面答复（房管局口头告知材料不合要求），未依照规定尽其指导、监督的职责，不予备案的行政行为，是不履行备案职责的违法行为。
　　为期跨度时间不长的两起判例，事件类同，法院同样主要依据《中华人民共和国行政诉讼法》，作出的却是不同结果的判决。是法院裁量权显失公平？还是我们依法行政的物业管理法规出现缺陷？
　　我国的物业管理目前依然处于发展的初级阶段。物业管理活动中最主要的市场主体——业主大会制度建立和业主委员会规范，一直是工作中的难点。应当说，两案法院对政府主管部门在业主委员会备案问题上的不同判决，一方面对业主如何正确理解依法维护自身权益，纠正“自治维权”的偏激认识和行为，有着积极的意义；另一方面对政府行政主管部门如何在业主维护自己财产的“私权”领域“有所为，有所不为”，为我们理解法律、法规的内涵，把握行政指导的准则，提高依法行政的素养，正确履行依法行政实践，化解物业管理活动中的矛盾，构建和谐社会提供了教训和借鉴；同时，案例的判决，也凸现了现行物业管理法规的缺陷：
　　一、向政府主管部门行政备案的主体，应是业主大会，还是业主委员会？
　　国务院《物业管理条例》第八条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”
　　该条表述，可以理解为业主大会是法规规定的，物业管理区域内全体业主组成的，非法人的，非组织的，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益的一种“形式”。业主大会是业主物业管理中活动中，维护自身合法权益的最高管理团体，业主大会议事规则、业主公约等涉及全体业主利益的事宜，均是业主大会审议作出决定和承担责任，业主委员会只是执行机构。而条例规定向政府主管部门备案的主体却是业主委员会，而非业主大会。
　　首先，个体与群体间冲突，始终是物业管理活动中的主要矛盾。我国目前只有企事业单位依法登记的，是没有执行机构进行登记的。对执行机构业主委员会备案，往往容易由于业主委员会少部分人员的行为缺乏规范，“左右”业主大会的“结果”，不仅业主真正行使权利义务的大会容易流于“形式”，还要“全体业主承担民事责任”？备案主体不清，体现了法律主体责任不清，如此只会矛盾不止！
　　其次，空置房或在建房屋的建设单位是否是真正意义上的房屋的所有权人缺乏界定。物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主是房屋的所有权人。那么空置房或在建房屋的建设单位是否是业主？其权利和义务在业主大会如何体现？备案是否包括作为业主的建设单位？实践中，相当的住宅业主认为建设单位不是业主，或是“准业主”，因此在投票权计算、配套设施的产权归属等方面产生矛盾，引发在成立业主大会，产生业主委员会，“维权”排斥建设单位等非住宅“大业主”参加。
　　二、业主委员会备案是事后查考，还是事前行政确认？
　　国务院《物业管理条例》第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”
　　条例释义对此的解释是：“业主委员会是业主大会的执行机构，一经业主大会会议选举产生，就在业主大会议事规则规定的任期内履行相关职责......业主委员会成立后应当向物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门备案，以便政府行政主管部门对业主委员会的情况进行必要的了解和掌握。”“本条例明确业主委员会的实行备案制度，区别于审批制度。”
　　对什么是行政备案，《辞源》、《辞海》无从查考，查阅《现代词典》获得的解释“是向主管机关报告事由存案以备查考。”
　　因此，我们可以认为，备案是事后查考。对业主委员会不实质性审查、不登记、不审批，是条例规定备案的基本精神。
　　而行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定），并予以宣告的行政处理。行政确认具有主体是行政主体，确认的内容是行政相对人的法律地位和权利、义务的确定，是一种确认处理，是要式行政处理，具有羁束处理、确认后发生法律效力等特点。其具体形式又可分为确定、认定、证明、登记、鉴证。内容分为法律事实和法律关系。分类上又分为依申请的确认和依职权的确认，对身份对能力的确认和对事实的确认，各专业领域的行政确认等。行政确认制度有利于预防各种纠纷的发生，可以为国家行政管理和法院审判活动提供准确、客观的处理依据。
　　行政备案与行政确认是不同的概念及做法。业主委员会备案是“以备查考”，还是在事后备案的审查“发现问题”，再行“解决问题”？南京两级人民法院的判决，都坚持政府主管部门对业主委员会的备案，不是一般性的备案，是行政确认行为。其主要依据是因为主管部门给予出具的相关文件证明并予公布，即确认了业主委员会依法成立，凭备案登记表及刻章证明，可以到公安部门办理刻制印章，并得以正式履行职责，这一行为对公众产生了法律影响，影响上诉人的权益，当然属于依据《中华人民共和国行政诉讼法》，法院受理的范围。
　　我国《民办非企业单位印章管理规定》（2000年1月19日民政部、公安部令第20号发布）规定：“民办非企业单位刻制印章须在取得登记证书后向登记管理机关提出书面申请及印章式样，经批准后持登记管理机关开具的同意刻制印章介绍信及登记证书到所在地县、市（区）以上公安机关办理准刻手续后，方可刻制。”我国现行的法律法规，均未规定业主委员会向政府申请备案或登记，政府也“无法可依”对业主委员会的申请的备案进行确认登记，更无政府主管部门对业主委员会登记发证的规定。“对业主委员会情况进行必要的了解和掌握”的行使备案权利的主管部门，为业主委员会不出具备案证明并公布，如何解决刻章之需和让公众知晓业主委员会成立？对业主委员会的备案，是否名为“备案”，行“确认登记”“赋予权力”为实？

《关于政府对业主大会指导与业主委员会备案的法规完善的分析》