正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文

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[31] 较为著名的争论文章有：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，载《法学研究》1996年第6期。郝铁川：《社会变革与成文法的局限性》，载《法学研究》1996年第6期。上海《法学》杂志在1997年第5期特别刊登了相关的几篇争论文章，包括童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商椎》，郝铁川：《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》，韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，阮露鲁：《立宪理念与“良性违宪”之合理性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》。

[32] 程序的功能主要有通过“分化”和“独立”来“限制恣意”；通过符合职业主义的结构、公开的形式、根据证据资料自由对话的条件和氛围、因预期结果的不确定性和实际结果的拘束力调动起来的程序参加者的积极性来保证“选择合乎理性”；通过其具有的操作过去的可能性和作为过去与未来之间纽带的功能来达到“作茧自缚”的效果；通过交涉过程的制度化实现议论、决定过程的反思性整合。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第一编中《法律程序的意义—对中国法制建设的另一种思考》一文，特别是第15—22页。其他关于程序问题的经典论述还可以参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版。

　　　　　　　　　　2005-01-08

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