中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考
各篇法律规定的阐述。明代以后，虽然法典的结构有了比较大的变化，如将唐律的十二篇改为吏、户、礼、兵、刑、工等六个部分，但其基本内容没有实质性的改变。因此，建立在这一法律体系之上的明清法学体系，也没有实质性的变化。以明清法（律）学之代表作《读律佩觿》（王明德撰，唐熙15年印行）为例，该书除了对以、准、皆、各、其、及、若、即等八个关键词（王明德称为“律母”），以及但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重论、罪同、同罪、听减、得减等十三个常用词（王明德称为“律眼”）作为规范性定义和详尽解释，并对学习和使用法律的方法，即“扼要”、“提纲”、“寻源”、“互参”、“知别”、“衡心”、“集义”、“无我”等进行阐述，以及其内容随着明清社会的发展有相应的变化之外，其框架体系与《唐律疏议》并没有实质性的区别。
由于上述中国古代法学体系主要是一种建立在宗法社会基础之上的封建君主专制国家的刑法解释学体系，因此到近代它也必然趋于解体。比如，这一体系不能适应以中国近代共和政体（尽管是形式上的）宪法学的发展，不能满足以商品经济为基础的近代资本主义民法学的发展要求，不能满足在刑事法律改革过程中所萌生的近代刑法学的发展要求，也不能满足其他一系列部门法学如公司法学、海商法学、票据法学、保险法学、著作权法学、破产法学、诉讼法学、国际法学等发展的要求。
再次，中国古代法学中的一些基本制度、主要原则和核心概念，也已不能适应近代社会的法权要求。比如，“十恶”、“八议”、“请减赎”、“官当”、“免官”、“株连”、“亲亲相隐”、“妾”制度、“父母在子女不得别籍异财”、“家长主婚”、“子孙违反教令”等，由于其所依据的社会关系以及法律基础的消亡，都已成为昔日黄花。近代社会法律关系以及立法的发展，要求有与其相适应的法律制度、原则和概念术语。
中国古代法学死亡的内在原因，在于中国近代社会自身发展的特点。诸如君主专制政府的被推翻，官僚买办资本主义以及民族工商业的兴起，以反对“妾”制、缠足，争取婚姻自由等为代表的社会改革运动，以及“五四”运动对以儒学为代表的封建正统思想的冲击，都证明了为其服务的中国古代法及法学在整体上已经不适应社会发展了，已经趋于死亡。
二
中国古代法学在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存，并在一定条件下的进一步发展。换言之，在中国人以西方近代法学世界观、法学基本原则以及框架体系等建设中国近代法学时，中国古代法学的某些成果得到了保留，并获得了再生。这些成果主要表现在方法、技术和概念等方面：
第一，中国古代法学的研究方法，即法典注释方法。在中国古代法学两千多年的发展中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法，内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。⑦这些方法，在70年代中叶出土的秦简《法律答问》中已经开始被运用，以后经东汉的马融、郑玄，晋代的杜预、张斐，唐代的房玄龄、长孙无忌，明代的何广、雷梦麟，清代的王明德、吴坛、沈之奇、薛允升等法学家的努力，日益趋于完善。由于这些方法的运用，中国古代法学达到相当的水平。它们是古代中国人智慧的结晶，已经为中国近代法学并将继续为当代中国法学所吸收。⑧
第二，中国古代法学中的若干基本原则和制度。中国古代法学主要是当时中国人在探讨如何用法律来更好地规范官吏的行为和治理百姓时所发明并逐渐形成、完善的，这当中确有不少具有普遍意义而可以为近代社会所用的成分。比如，公罪与私罪的划分、自首减免、老幼废疾犯罪减免、数罪并罚、累犯加重、举重以明轻和举轻以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的复奏、属人主义与属地主义相结合、处刑的“轻溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪预防、诬告反坐、缓刑、“告乃坐”（不告不理）、渎职犯罪、“检校”、⑩债的担保、时效、契约、“书市买牌”⑾等。
第三，被总结、提炼成理论形态的中国古代司法实践的技术和经验。这方面最突出的成果就是法医学。众所周知，在世界法医学史上，中国古代法医学发达最早，在先秦时期就已有了法医检验的技术。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集录》一书面世，中国古代法医学达到了空前的水平。该书对尸体现象（尸斑、腐败、棺内分娩等）、机械性窒息（自缢、勒死、溺死、外物压塞口鼻死等）、机械性损伤、高温所致的伤亡、现场尸体检查，以及急死、堕胎与杀婴等作了详细的分析与说明。虽然，由于中国古代法医学中的一些不科学内容（如掘地蒸骨或煮骨的检验法则以及关于“魇死”的迷信解释等）以及其他种种原因，⒀中国古代法医学自宋代以后未能获得进一步的发展并转变为近代法医学，⒁但中国古代法医学所取得的巨大成就无疑为中国法学近代化提供了一笔宝贵的财富。
第四，中国古代法学中的一些名词、概念，也已经为近代中国法学所吸收。这些名词概念，从春秋战国时代就开始为学者所创造。⒂至晋代，张斐在其《律注表》中对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、戕、恶逆、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃共二十个名词作了解释。到了唐代，法学家又给诸如徒、孝、共犯、随从者（从犯）、自首、私罪、悼（70岁）、老（80岁）、耄（90岁）、疾、同居、化外人、监临主守、众、谋、故纵、恐喝、公取、窃取、殴等概念作了定义。⒃至明清时期，随着中国古代法学的发展，法学中的名词概念也进一步丰富，在前述王明德的《读律佩觿》中，还对“以”、“准”等八个关键词，“但”、“同”等十三个常用词作了明确阐述。中国古代法学中的这些名词概念，既是中国古代法学再生的基础，也是中国近代法学发展的出发点之一。
那么，中国古代法学的上述要素是通过什么载体实现了近代化，即中国古代法学是如何完成上述再生的过程的呢？应该说，这一载体，就是近代西方先进的法学世界观、法学体系和内容、法学研究方法以及法学教育的普及等。
19世纪末，西方资产阶级的法学世界观传入中国，这一世界观的内涵主要为：法律的渊源或是人类的理性（ 《中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考(第2页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/91397.html
由于上述中国古代法学体系主要是一种建立在宗法社会基础之上的封建君主专制国家的刑法解释学体系，因此到近代它也必然趋于解体。比如，这一体系不能适应以中国近代共和政体（尽管是形式上的）宪法学的发展，不能满足以商品经济为基础的近代资本主义民法学的发展要求，不能满足在刑事法律改革过程中所萌生的近代刑法学的发展要求，也不能满足其他一系列部门法学如公司法学、海商法学、票据法学、保险法学、著作权法学、破产法学、诉讼法学、国际法学等发展的要求。
再次，中国古代法学中的一些基本制度、主要原则和核心概念，也已不能适应近代社会的法权要求。比如，“十恶”、“八议”、“请减赎”、“官当”、“免官”、“株连”、“亲亲相隐”、“妾”制度、“父母在子女不得别籍异财”、“家长主婚”、“子孙违反教令”等，由于其所依据的社会关系以及法律基础的消亡，都已成为昔日黄花。近代社会法律关系以及立法的发展，要求有与其相适应的法律制度、原则和概念术语。
中国古代法学死亡的内在原因，在于中国近代社会自身发展的特点。诸如君主专制政府的被推翻，官僚买办资本主义以及民族工商业的兴起，以反对“妾”制、缠足，争取婚姻自由等为代表的社会改革运动，以及“五四”运动对以儒学为代表的封建正统思想的冲击，都证明了为其服务的中国古代法及法学在整体上已经不适应社会发展了，已经趋于死亡。
二
中国古代法学在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存，并在一定条件下的进一步发展。换言之，在中国人以西方近代法学世界观、法学基本原则以及框架体系等建设中国近代法学时，中国古代法学的某些成果得到了保留，并获得了再生。这些成果主要表现在方法、技术和概念等方面：
第一，中国古代法学的研究方法，即法典注释方法。在中国古代法学两千多年的发展中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法，内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。⑦这些方法，在70年代中叶出土的秦简《法律答问》中已经开始被运用，以后经东汉的马融、郑玄，晋代的杜预、张斐，唐代的房玄龄、长孙无忌，明代的何广、雷梦麟，清代的王明德、吴坛、沈之奇、薛允升等法学家的努力，日益趋于完善。由于这些方法的运用，中国古代法学达到相当的水平。它们是古代中国人智慧的结晶，已经为中国近代法学并将继续为当代中国法学所吸收。⑧
第二，中国古代法学中的若干基本原则和制度。中国古代法学主要是当时中国人在探讨如何用法律来更好地规范官吏的行为和治理百姓时所发明并逐渐形成、完善的，这当中确有不少具有普遍意义而可以为近代社会所用的成分。比如，公罪与私罪的划分、自首减免、老幼废疾犯罪减免、数罪并罚、累犯加重、举重以明轻和举轻以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的复奏、属人主义与属地主义相结合、处刑的“轻溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪预防、诬告反坐、缓刑、“告乃坐”（不告不理）、渎职犯罪、“检校”、⑩债的担保、时效、契约、“书市买牌”⑾等。
第三，被总结、提炼成理论形态的中国古代司法实践的技术和经验。这方面最突出的成果就是法医学。众所周知，在世界法医学史上，中国古代法医学发达最早，在先秦时期就已有了法医检验的技术。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集录》一书面世，中国古代法医学达到了空前的水平。该书对尸体现象（尸斑、腐败、棺内分娩等）、机械性窒息（自缢、勒死、溺死、外物压塞口鼻死等）、机械性损伤、高温所致的伤亡、现场尸体检查，以及急死、堕胎与杀婴等作了详细的分析与说明。虽然，由于中国古代法医学中的一些不科学内容（如掘地蒸骨或煮骨的检验法则以及关于“魇死”的迷信解释等）以及其他种种原因，⒀中国古代法医学自宋代以后未能获得进一步的发展并转变为近代法医学，⒁但中国古代法医学所取得的巨大成就无疑为中国法学近代化提供了一笔宝贵的财富。
第四，中国古代法学中的一些名词、概念，也已经为近代中国法学所吸收。这些名词概念，从春秋战国时代就开始为学者所创造。⒂至晋代，张斐在其《律注表》中对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、戕、恶逆、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃共二十个名词作了解释。到了唐代，法学家又给诸如徒、孝、共犯、随从者（从犯）、自首、私罪、悼（70岁）、老（80岁）、耄（90岁）、疾、同居、化外人、监临主守、众、谋、故纵、恐喝、公取、窃取、殴等概念作了定义。⒃至明清时期，随着中国古代法学的发展，法学中的名词概念也进一步丰富，在前述王明德的《读律佩觿》中，还对“以”、“准”等八个关键词，“但”、“同”等十三个常用词作了明确阐述。中国古代法学中的这些名词概念，既是中国古代法学再生的基础，也是中国近代法学发展的出发点之一。
那么，中国古代法学的上述要素是通过什么载体实现了近代化，即中国古代法学是如何完成上述再生的过程的呢？应该说，这一载体，就是近代西方先进的法学世界观、法学体系和内容、法学研究方法以及法学教育的普及等。
19世纪末，西方资产阶级的法学世界观传入中国，这一世界观的内涵主要为：法律的渊源或是人类的理性（ 《中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考(第2页)》
★读了本文的人也读了：