论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献
约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了。人们也许会问，这些树木是否也应当交给买方呢？我认为，不必交给买方——但是，如果买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那幺在缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定本来可以给买方带来的利益”。但完整地首倡缔约过失理论的是十九世纪中叶德国哥廷根著名法学家鲁道夫.封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表《缔约过失,抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》 一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进人契约上的积极义务范畴”。“不仅是已存在的,而且是已在产生的合同关系必须置于过失规则保护之下。倘若未将合同交往以敏锐的方式将其置于这种保护之下, 那幺每个缔约不免承受因他方的疏忽而成牺牲品的危险"。 缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，即，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中产生的行为义务，而使之适用范围不再局限于契约成立。
“culpa in contrahendo在德国首倡并发展，至今还处在最发达的地位，为该国法制的一项主要特色，对瑞、奥、希、日、法、意、葡 等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响 ”，当然对日本、台湾及中国 也有影响。但中国大陆包括澳门法学界习惯将Culpa in Controhendo （以下简称为 c.i.c）译为缔约（上之）过失，但从其本意及德国的司法实践看均会有误解。从c.i.c 的内涵与适用条件着眼应将缔约上之过失理解为缔约前之过失。因为就c.i.c而言, 以下已合意的各种形式的情况并不包括在缔约上过失之内, 比如: 1.“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失） ；2. 意思表达的表达错误 (如将100万美元误写或打印为1000万美元)；3. 表达的内容错误 （如: 投资方声明投入3000万法郎并认为应投入的是法国法郎, 而接受投资方认为是瑞士法郎）; 4. 性质错误 (如:认为买了此技术能克隆,但此技术却不能克隆); 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误。c.i.c产生于合同的准备阶段，即合同谈判之时, 是建立在前合同（Vorvertrag）的基础上，不建立在已缔约基础上。尽管此处意思表达错误等也是在合同前产生, 但并非在缔约前发现, 而是在缔约后。 因而从其本意及德国、日本及台湾的司法实践着眼，上述提到的意思表达错误等不应归属于缔约前之过失。之所以将缔约上的过失理解为缔约前的过失，是因为其根本没有正式缔约,更为重要的是: 这样的理解，才能与上述其它情形，尤其是与“积极侵害债权”（PFV） 不相混同,从而保证体系的严密。当然，法律规定的具有缔约前的过失原理的条款，比如无代理权的代理人责任的条款（§261 澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）会阻止C.I.C施展的余地。这是因为辅助性原则（Subsidiaritaet）的原因，即, 只要另一法条有更具体规定的地方不能适用C.I.C的规定。而这并不影响cic的界定。在中国大陆由于没有pvv与pfv的概念，所以常希望扩大cic的适用范围 。但是cic主要是指（不包括司法实践中的例外）缔约前的过失。《学说汇编》的格言说得好：“知法并非掌握其词语，而是掌握含义和意图”。（“scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate”） 。虽然由于约定俗成的缘故，缔约上过失之称谓也只能顺其自然了，难以改为缔约前的过失，但我们可以从意图中了解其真实的含义 。
除了从意图中了解与界定缔约过失的真实的含义外，还需对其归属加以研究。这是为了使所创造的Culpa in Controhendo规则能与已存的法律秩序与学说融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在耶林提出缔约过失责任这一著名学说后，学者们纷纷对Culpa in Controhendo的归属加以研究，并发表不同的见解，以补充Culpa in Controhendo的规则。概括起来，有以下三种：
第一种认为适用侵权行为说或扩展侵权行为法的适用说。他们认为所谓缔约过失行为实际是一种侵权行为。可以通过适用侵权行为法或扩展侵权行为法来反映信赖利益损失的赔偿要求。
适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理，笔者认为还是比较保守，且难以解决问题，因为他无法保护“财产”本身。侵权行为法保护的，仅属权利。 而且对相信合同有效成立而导致的信赖利益的问题，除了违反善良风俗和相关法规可以适用之外，在实践中难以做出救济。适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理信赖利益的问题在法理上是有疑问的，也是有点牵强附会的。
第二种认为信赖利益赔偿请求权的性质，既非法律行为的请求权，也非侵权行为的请求权。而是基于法律直接规定的一种特殊的请求权，即， 布洛克所倡的法律规定说。
笔者认为，法律不一定在这个问题上直接、具体地加以规定。德国民法典第242条规定的诚实信用原则仅是一个原则，缔约过失责任的基础是德国民法典第242条规定的诚实信用原则。德国不少学者不认为直接规定缔约前的过失是必要的。它与其相对应的 “积极侵害债权”（PFV） 均被视为一种特别行为义务，这种特别行为义务是以德国民法典第242条规定的诚实信用原则为法理基础的习惯法。布洛克所倡导的法律规定说似乎宜粗不易细。缔约前的过失可将他作为一种习惯法、一种与其它许多特别义务一样的习惯法，它是法官和教授对法典的判例与学理的补充，以适应实践上复杂情形。因而我认为布洛克所倡的法律规定说仅在这一点上对法的发展不一定有好处, 因为法是一个活生生的现实, 过细的、不够抽象的法典会冻结法的自然延进。
第三种，耶林本人提出法律的主张的是：缔约过失的 《论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献(第2页)》
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“culpa in contrahendo在德国首倡并发展，至今还处在最发达的地位，为该国法制的一项主要特色，对瑞、奥、希、日、法、意、葡 等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响 ”，当然对日本、台湾及中国 也有影响。但中国大陆包括澳门法学界习惯将Culpa in Controhendo （以下简称为 c.i.c）译为缔约（上之）过失，但从其本意及德国的司法实践看均会有误解。从c.i.c 的内涵与适用条件着眼应将缔约上之过失理解为缔约前之过失。因为就c.i.c而言, 以下已合意的各种形式的情况并不包括在缔约上过失之内, 比如: 1.“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失） ；2. 意思表达的表达错误 (如将100万美元误写或打印为1000万美元)；3. 表达的内容错误 （如: 投资方声明投入3000万法郎并认为应投入的是法国法郎, 而接受投资方认为是瑞士法郎）; 4. 性质错误 (如:认为买了此技术能克隆,但此技术却不能克隆); 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误。c.i.c产生于合同的准备阶段，即合同谈判之时, 是建立在前合同（Vorvertrag）的基础上，不建立在已缔约基础上。尽管此处意思表达错误等也是在合同前产生, 但并非在缔约前发现, 而是在缔约后。 因而从其本意及德国、日本及台湾的司法实践着眼，上述提到的意思表达错误等不应归属于缔约前之过失。之所以将缔约上的过失理解为缔约前的过失，是因为其根本没有正式缔约,更为重要的是: 这样的理解，才能与上述其它情形，尤其是与“积极侵害债权”（PFV） 不相混同,从而保证体系的严密。当然，法律规定的具有缔约前的过失原理的条款，比如无代理权的代理人责任的条款（§261 澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）会阻止C.I.C施展的余地。这是因为辅助性原则（Subsidiaritaet）的原因，即, 只要另一法条有更具体规定的地方不能适用C.I.C的规定。而这并不影响cic的界定。在中国大陆由于没有pvv与pfv的概念，所以常希望扩大cic的适用范围 。但是cic主要是指（不包括司法实践中的例外）缔约前的过失。《学说汇编》的格言说得好：“知法并非掌握其词语，而是掌握含义和意图”。（“scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate”） 。虽然由于约定俗成的缘故，缔约上过失之称谓也只能顺其自然了，难以改为缔约前的过失，但我们可以从意图中了解其真实的含义 。
除了从意图中了解与界定缔约过失的真实的含义外，还需对其归属加以研究。这是为了使所创造的Culpa in Controhendo规则能与已存的法律秩序与学说融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在耶林提出缔约过失责任这一著名学说后，学者们纷纷对Culpa in Controhendo的归属加以研究，并发表不同的见解，以补充Culpa in Controhendo的规则。概括起来，有以下三种：
第一种认为适用侵权行为说或扩展侵权行为法的适用说。他们认为所谓缔约过失行为实际是一种侵权行为。可以通过适用侵权行为法或扩展侵权行为法来反映信赖利益损失的赔偿要求。
适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理，笔者认为还是比较保守，且难以解决问题，因为他无法保护“财产”本身。侵权行为法保护的，仅属权利。 而且对相信合同有效成立而导致的信赖利益的问题，除了违反善良风俗和相关法规可以适用之外，在实践中难以做出救济。适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理信赖利益的问题在法理上是有疑问的，也是有点牵强附会的。
第二种认为信赖利益赔偿请求权的性质，既非法律行为的请求权，也非侵权行为的请求权。而是基于法律直接规定的一种特殊的请求权，即， 布洛克所倡的法律规定说。
笔者认为，法律不一定在这个问题上直接、具体地加以规定。德国民法典第242条规定的诚实信用原则仅是一个原则，缔约过失责任的基础是德国民法典第242条规定的诚实信用原则。德国不少学者不认为直接规定缔约前的过失是必要的。它与其相对应的 “积极侵害债权”（PFV） 均被视为一种特别行为义务，这种特别行为义务是以德国民法典第242条规定的诚实信用原则为法理基础的习惯法。布洛克所倡导的法律规定说似乎宜粗不易细。缔约前的过失可将他作为一种习惯法、一种与其它许多特别义务一样的习惯法，它是法官和教授对法典的判例与学理的补充，以适应实践上复杂情形。因而我认为布洛克所倡的法律规定说仅在这一点上对法的发展不一定有好处, 因为法是一个活生生的现实, 过细的、不够抽象的法典会冻结法的自然延进。
第三种，耶林本人提出法律的主张的是：缔约过失的 《论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献(第2页)》
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