论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献
法律基础是当事人前合同的关系。另一位德国学者温彻赫德更进一步认为信赖利益损失是因违反了担保义务而引起的。我认为：实际上他们已将它归属于一种特别信任责任或特别行为义务。
笔者基本同意第三种意见。虽然契约尚未成立，但已产生前契约关系，也因此产生特别的行为义务 ，它属于违反前契约义务。这一学说可把缔约过失责任不混同于契约后的“积极侵害之债”（PositiveVertragsverletzung oder Positive Foderungsverletzung, 简称为 PVV 或PFV）。当然缔约过失在司法实践中有一些扩大适用的事实，即扩大适用到合同缔结后的情形，但这些情形不是缔约过失的主要适用范围， 它们仅仅是一个例外，它不能排除PVV的适用范围。值得注意的问题是: c.i.c是否涵盖了物的瑕疵担保。从物的瑕疵的责任担保来看c.i.c似乎是涵盖的, 因为物的出卖人应向买受人担保其物的危险责任移转给买受人时, 无灭失或减少其价值或无其通常效用或契约预定效用的瑕疵, 并担保其物在危险责任转移时, 具有其所保证的品质(质物出卖不属此范围), 但是在法律上已有规定的就不行, 比如德国民法第459条中已有物的瑕疵的责任的条款, 因而c.i.c就不能涵盖。
从归属角度，笔者认为可以考虑将c.i.c归属于一种特别信任责任或特别行为义务。如它在其它的条件限定下，也即在只考虑利益责任时，c.i.c可称为有别于合同责任，侵权责任之外的第三大责任 — 特别信任责任。但当从另一角度推断，是一种在合同缔约前，双方基于已经认真谈判或商业性安排已具合同性意向时共同的，习惯上默认的行为义务。比如，在投资合同缔约前报告必要信息的义务，在企业合并与分立中的重大事项的阐明义务，在购买常人难以了解的机器时，对其机器的性能有重大影响的内容的描述义务等等。
当然，C.I.C首先是一种习惯法 。它不但直接影响了大陆法国家, 也间接影响了英美法系国家在处理意向书（Letter of Intent）以及定心书（Letter of Comfort）或谅解备忘录（Grundsatzvereinbarung）引起的法律责任时的见解 , 但这些与C.I.C相比，效力更低 。C.I.C的内涵与归属将会在与英美法系国家的司法实践的融通中有进一步的发展。
上述对Culpa in Controhendo的学说的产生、概念的界定及其归属的论述显然还不等于对其案例进行了分类，更不能代替对其适用要件的具体及系统的研究。这种具体和系统的论述，有利于在诚实信用原则与交易惯例背景下，正确理解澳门民法第219条中缔约的过失，以正确地适用法律，保障交易安全。
三、 缔约过失的三大案例群
对c.i.c的含义除了理论上的表述和跟其它相关法条的界定外, 还可以从案例群的角度加以具体化, 并以法律为依据, 结合案例群的分析其适用构成要件，也即拉伦茨所提出：一个规则的提出能适用于一定的案件类型（Falltypus）。缔约过失可表现在下列三大案例群中:
第一、阻碍有效合同的缔约
也即通过应受指责的行为来阻碍有效合同的缔约。比如：故意不告知缔约合同的审批要求及形式要件 ，或者是一方以违反善良风俗的行为，促使本可缔约的合同无效；或者从客观上看合同的缔约已无任何障碍 ， 但一方（甲）无故中断与对方（乙）的谈判。需要注意的是对故意不告知形式要件的,原告方除了引用缔约过失外,更应该诉被告非法利用形式要件,这样对原告更有利, 因为原告可以要求被告履行合同,而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。
第二．以应受指责的行为促使对方放弃合同的缔约。比如在谈判过程中，过错方以不作为或对谈判标的作出错误的声明，尤其是在企业合并与分立等重大问题上采取隐瞒与不作为 , 以促使对方失望，主动提出放弃合同缔约。
第三．对人身健康，生命及财产的前合同式的保护义务。
这是德国民法典生效后，缔约过失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比较著名。案情是：顾客去商店买东西，在商店中的打扫卫生人员不慎将香蕉皮丢在地上，以至使一顾客滑倒，最终导致骨折。这当中顾客与商店之间的法定的前合同式的买卖关系已存在，店主为了这种买卖关系安排店员打扫，也是为了承担保护顾客的义务。这里的c.i.c能够弥补有关侵权条款的不足之处。因为店主如在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意的，或者纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，在法律上店主不负赔偿责任。而按c.i.c规范范围，前合同关系是在顾客与店主之间发生，顾主难以推卸责任，也减轻了作为被伤害者的顾客的举证责任。
四、 CiC的构成要件
但是案例群对法律的运用来说仅仅是补充，我们还必须探求其适用的构成要件，也即如拉伦茨所说：立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备将法律要件与法律效果相结合，并基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（Ein materialles Rechtsprinzip）。由于C.I.C是一种由习惯法发展而来的行为义务，虽然它在澳门法第219条中已有体现，但在研究其适用要件时仍要注意辅助性原则（Subsidiaritaet），即, 只要法律有更具体规定的地方不能适用C.I.C的规定，比如, 无代理权的代理人责任的条款（§261 澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）中无C.I.C施展的余地 。如果可以将219条作为一般规定的话，那幺261及395（1）就可视为特别规定了。
除此条件之外, 缔约上过失的要件是什幺呢？下列就缔约上过失的构成要件作一分析：
首先要确认是否已有一个前合同式的债务关系。这并不表明所有的交往关系均需置于过失规则保护之中,而仅是指前合同基础上所产生的债务关系，而不是指一般的社交关系。比如A 出于友谊邀请B吃饭，B 没来，不适用c.i.c。它也不适 《论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献(第3页)》
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笔者基本同意第三种意见。虽然契约尚未成立，但已产生前契约关系，也因此产生特别的行为义务 ，它属于违反前契约义务。这一学说可把缔约过失责任不混同于契约后的“积极侵害之债”（PositiveVertragsverletzung oder Positive Foderungsverletzung, 简称为 PVV 或PFV）。当然缔约过失在司法实践中有一些扩大适用的事实，即扩大适用到合同缔结后的情形，但这些情形不是缔约过失的主要适用范围， 它们仅仅是一个例外，它不能排除PVV的适用范围。值得注意的问题是: c.i.c是否涵盖了物的瑕疵担保。从物的瑕疵的责任担保来看c.i.c似乎是涵盖的, 因为物的出卖人应向买受人担保其物的危险责任移转给买受人时, 无灭失或减少其价值或无其通常效用或契约预定效用的瑕疵, 并担保其物在危险责任转移时, 具有其所保证的品质(质物出卖不属此范围), 但是在法律上已有规定的就不行, 比如德国民法第459条中已有物的瑕疵的责任的条款, 因而c.i.c就不能涵盖。
从归属角度，笔者认为可以考虑将c.i.c归属于一种特别信任责任或特别行为义务。如它在其它的条件限定下，也即在只考虑利益责任时，c.i.c可称为有别于合同责任，侵权责任之外的第三大责任 — 特别信任责任。但当从另一角度推断，是一种在合同缔约前，双方基于已经认真谈判或商业性安排已具合同性意向时共同的，习惯上默认的行为义务。比如，在投资合同缔约前报告必要信息的义务，在企业合并与分立中的重大事项的阐明义务，在购买常人难以了解的机器时，对其机器的性能有重大影响的内容的描述义务等等。
当然，C.I.C首先是一种习惯法 。它不但直接影响了大陆法国家, 也间接影响了英美法系国家在处理意向书（Letter of Intent）以及定心书（Letter of Comfort）或谅解备忘录（Grundsatzvereinbarung）引起的法律责任时的见解 , 但这些与C.I.C相比，效力更低 。C.I.C的内涵与归属将会在与英美法系国家的司法实践的融通中有进一步的发展。
上述对Culpa in Controhendo的学说的产生、概念的界定及其归属的论述显然还不等于对其案例进行了分类，更不能代替对其适用要件的具体及系统的研究。这种具体和系统的论述，有利于在诚实信用原则与交易惯例背景下，正确理解澳门民法第219条中缔约的过失，以正确地适用法律，保障交易安全。
三、 缔约过失的三大案例群
对c.i.c的含义除了理论上的表述和跟其它相关法条的界定外, 还可以从案例群的角度加以具体化, 并以法律为依据, 结合案例群的分析其适用构成要件，也即拉伦茨所提出：一个规则的提出能适用于一定的案件类型（Falltypus）。缔约过失可表现在下列三大案例群中:
第一、阻碍有效合同的缔约
也即通过应受指责的行为来阻碍有效合同的缔约。比如：故意不告知缔约合同的审批要求及形式要件 ，或者是一方以违反善良风俗的行为，促使本可缔约的合同无效；或者从客观上看合同的缔约已无任何障碍 ， 但一方（甲）无故中断与对方（乙）的谈判。需要注意的是对故意不告知形式要件的,原告方除了引用缔约过失外,更应该诉被告非法利用形式要件,这样对原告更有利, 因为原告可以要求被告履行合同,而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。
第二．以应受指责的行为促使对方放弃合同的缔约。比如在谈判过程中，过错方以不作为或对谈判标的作出错误的声明，尤其是在企业合并与分立等重大问题上采取隐瞒与不作为 , 以促使对方失望，主动提出放弃合同缔约。
第三．对人身健康，生命及财产的前合同式的保护义务。
这是德国民法典生效后，缔约过失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比较著名。案情是：顾客去商店买东西，在商店中的打扫卫生人员不慎将香蕉皮丢在地上，以至使一顾客滑倒，最终导致骨折。这当中顾客与商店之间的法定的前合同式的买卖关系已存在，店主为了这种买卖关系安排店员打扫，也是为了承担保护顾客的义务。这里的c.i.c能够弥补有关侵权条款的不足之处。因为店主如在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意的，或者纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，在法律上店主不负赔偿责任。而按c.i.c规范范围，前合同关系是在顾客与店主之间发生，顾主难以推卸责任，也减轻了作为被伤害者的顾客的举证责任。
四、 CiC的构成要件
但是案例群对法律的运用来说仅仅是补充，我们还必须探求其适用的构成要件，也即如拉伦茨所说：立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备将法律要件与法律效果相结合，并基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（Ein materialles Rechtsprinzip）。由于C.I.C是一种由习惯法发展而来的行为义务，虽然它在澳门法第219条中已有体现，但在研究其适用要件时仍要注意辅助性原则（Subsidiaritaet），即, 只要法律有更具体规定的地方不能适用C.I.C的规定，比如, 无代理权的代理人责任的条款（§261 澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）中无C.I.C施展的余地 。如果可以将219条作为一般规定的话，那幺261及395（1）就可视为特别规定了。
除此条件之外, 缔约上过失的要件是什幺呢？下列就缔约上过失的构成要件作一分析：
首先要确认是否已有一个前合同式的债务关系。这并不表明所有的交往关系均需置于过失规则保护之中,而仅是指前合同基础上所产生的债务关系，而不是指一般的社交关系。比如A 出于友谊邀请B吃饭，B 没来，不适用c.i.c。它也不适 《论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献(第3页)》
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