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司法解释“立法化”现象探微


解释,最高人民法院甚至在1997年专门就此发布了《关于司法解释工作的若干规定》。该规定共分17条,分别就其制定依据、司法解释权的行使主体、制定程序、各类解释文件及其适用范围、司法解释的效力及适用方式等做了具体规定。在名称上,依其性质与内容分“解释”、“规定”和“批复”三类,在形式上则采用法律、行政法规的编排体例(除了不设“编”、“章”、“节”外)。同时,该规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。据此,最高人民法院2000年3月发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)明确规定:“本解释自发布之日起施行,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》同时废止;最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件,凡与本解释不一致的,按本解释执行。”最高人民法院不但明确将自己所作的司法解释定位为“规范性文件”,而且将自己所作的司法解释置于检察解释之上,在事实上获得了对法律文本的最终解释权,并使这种解释获得与国家立法类似的法律效力,不但对各级法院司法裁判具有直接的法律约束力,而且成为法院裁判案件时必须优先考虑和适用的依据。
由上可见,在日益增多、日趋庞大的司法解释中,其内容之全面、系统、涉及范围之广泛、条文数量之多、形式之规范、效力之优先性,均非“法律解释”所能涵盖,除了“立法”之外,实在是无以名之。

二、司法解释“立法化”的特征

作为我国的一种特殊法源,司法解释除了表现出明显的立法化倾向外,又有其自身的特点。这些特点的存在,使之既不同于某些大陆法系国家和地区的司法解释制度,亦不完全类同于立法行为。这主要体现在:
1.解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之一。它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则,另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制态度。而我国各级法院及法官一方面在司法裁判中采取严格而近乎机械的规范主义立场,另一方面在进行司法解释和司法答复时奉行的却是一种无节制的、积极干预的司法政策。最高人民法院的司法解释,除了应下级法院的请求所为的“批复”以外,大多是在没有请求的情况下主动进行的:[8]或者是积极地通过总结审判实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释;或者是直接行使其想象中的“立法权”,直接制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释”等系统性的规范性文件,如最高人民法院发布的有关适用《继承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意见”或“解释”等,即属此类性质。
2.解释内容的创制性。解释内容的创制性是指法院在实施司法解释或通过制作裁判文书适用法律规则时,偏离法律文本本身固有的范围或边界随意进行解释,或对立法未决事项或法外空间随意予以添、减。严格说来,对法律文本所作的任何解释,都必然是一种法律规则的创制。从这一意义上说,司法解释具有创制法律规则的功能本无可厚非,也是司法机关能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式,但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时,必须在尊重现行法律的前提下进行,[9]而不能离开现有法律的规定,离开个案裁判的需要。然而在事实上,大多数的司法解释恰恰是在违背这一基本前提下进行的。例如,1979年《刑法》第126条将“挪用公款(物)”罪明确界定为“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的”,其内涵与外延都十分清晰,但最高人民法院和最高人民检察院却在其解释中明确规定:关于挪用公款归个人使用的问题,“如果归还了,则性质是挪用,除刑法第126条规定应判刑的外,一般属于违反财经纪律,应由主管部门给予行政处分。如果不归还,在性质上则是将国家和集体所有的公共财产变为私人所有,可以视为贪污。”并明确规定:“挪用公款归个人使用,超过六个月不还的,或者挪用公款进行非法活动的,以贪污论处。”[10]在这一解释中,最高人民法院和最高人民检察院至少在三个方面改变了源法律的规定:将挪用非“救灾、抢险、优抚、救济”款物的行为入罪,此其一;将部分挪用款物的行为类推为贪污,此其二;将该罪限定为“挪用公款”,而将挪用公物排除在本罪之外,则为其三。而所有这些内容都是无法从原有的刑法条文本身推导出来的,属于一种典型的补充“立法”。
3.解释方式的专断性。专断,意味着专横、武断以及恣意和无需根据、理由的作为。为了防止权力的专断,要求权力主体在行使权力时必须说明行为的理由,这成为所有有关权力制约的制度安排的重要内容。无论是行政权的行使还是司法决定,说明行为的理由都是其获得正当性的重要基础。如果说行政机关的行政行为必须说明理由,[11]法官所做的裁判应当有充分的理由,[12]那么,作为一般性地创制法律规则决定着此前或此后所有相关案件处理结果的司法解释,就更需要说明理由;否则,我们也就无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的,司法擅断也就难以避免。遗憾的是,在最高人民法院发布的司法解释中,除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外,对各种法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。

  三、司法解释“立法化”的成因

  对于司法解释“立法化”现象产生的原因,我国学者并未展开详细的讨论,大多数学者多是从法律漏洞填补或成文法的局限性等方面对司法解释的客观基础进行探讨。但是,这些探讨至多只能说明司法解释的必要性,而并没有也不可能说明我国为什么会出现司法解释“泛立法化”的现象。出现这种现象的原因是多方面的,概括起来,主要有以下几个方面:第一,长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性,是导致司法解释泛立法化的客观基础。在

《司法解释“立法化”现象探微(第2页)》
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