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“孙志刚事件”之法学家上书——法学家在法制发展中的作用


而驰。
如果说法家还将法视为一种不可或缺的重要工具,那么随后的两千年中国史上,这个“重要”二字亦可省略了。经历了西汉短暂的“黄老治国”之后,汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”的方略一直延续到近代。在这段漫长的历史时期,“学而优则仕”的士大夫阶层,秉承“半部《论语》治天下”的信条,将掌握和诠释儒家经典作为对知识的唯一渴求,而法学(当时所谓“律学”或“刑名之学”)是一个没有多大吸引力的领域,更非可以引以为荣的精深雅致的学问,其地位尤在琴棋书画之下。这样的一个社会存在是不可能出现法学家的,更莫论法学家阶层。纵观任何一部中国法律思想史著作,在沈家本、伍廷芳之前,没有出现一位法学家的大名,乃至不得不借助哲学家和政治家的论述充实这一学科的内容。

在西方,则是另外一种光景:在古代罗马,经历了初始阶段的法藏于官、民不读律之后,法学逐渐成为一门人们普遍感兴趣的学问。早在公元前3世纪中叶,自柯伦康尔斯始,习法之士日渐增多,研法之风日趋浓厚,一个专门以解答法律为荣誉职业的法学家派别随之崛起。耶林指出:“罗马帝国曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教,第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而灭亡,宗教随着人民思想觉悟的提高,科学的发展而缩小影响,惟有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马法的发达,法学家功不可没。皇帝依靠法学家的帮助,制定了大量的私法,关键是,与中国统治者“以德配天”的理念和实践不同,罗马皇帝是依靠法学家为自己的权力找到合法的依据。因此,罗马统治者也给与法学家超乎寻常的恩典和荣耀:在奥古斯都时代(Augustus,公元前31——公元前14年),授予若干法学家公开解答法律的特权,他们的意见一致时,便发生法律效力;纵使互有分歧,皇帝也责令裁判官尊重他们的意见参酌判案。公元426年,罗马帝国狄奥多西二世(Theodosius II,408-450)和瓦勒提尼亚努斯三世颁布了《引证法》,重新调整法学家解答法律的特权。规定:五大法学家的著作具有法律效力;各家观点不同时,取决于多数;数同则以伯比尼安的观点为准。这表明法学家在当时受到无比的青睐,罗马法与法学家结下了不解之缘。(李进一.《罗马法学家与罗马法》[J].《暨南学报》.1997(2)80.)他们编写了主要的罗马法,其中包括《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《查士丁尼法典》和《查士丁尼新律》。这些著作中世纪时期统称为《国法大全》(又译《民法大全》或《罗马法大全》),可称辉耀古今的法学名作,其对后世法学的贡献是不可抹煞的。认为“法学家……得以全面制定他们心爱的私法,因而他们就为皇帝制定了空前卑鄙的国家法。”(马克思、恩格斯.《马克思恩格斯全集》(第19卷)[M].333.)是以革命家的视角评价法学家的作为,难脱偏颇之嫌。
优帝一世(也译:查士丁尼,作者注)编纂法律的目的,在于复兴罗马法,以挽救奴隶社会的衰落局面。然而他并未如愿以偿。他去世以后,东罗马帝国战乱不已,基督教盛行,罗马法更趋衰落,寺院法的势力压倒了罗马法;加上封建割据,出现了行会制,阻止了法律的统一和施行。所以在优帝以后,罗马法失去了旧时的光彩,(周枏.《罗马法原论》[M].北京:商务印书馆1994年第一版,第80页.)作为一个统一国家的法律制度,随着帝国的衰落而日趋势微;作为一种法学思想或理念,也因此而沉寂了几个世纪。
然而具有强大生命力的罗马法是不甘沉寂的。欧洲的法律研究于十字军东征时期复兴。十字军东征所代表的,乃是与军事胜利无大关系的经济机会。然而,这种以东方贸易增长为代表的机会,若无法律和制度的体制保障就难以利用。必须有这类体制才可容许共同集资投入大规模海上和陆上事业,保证已筹集必要资本的商人能有受到保护的市场,并为如何将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。经济基础对法律上层建筑提出的这一要求,客观上需要法学研究的智力支持。充分体现商品经济特色的罗马法“老干发新枝”也就成为大势所趋。
罗马法复兴(Recovery of Roman Law)运动通常从1088年意大利法学家伊尔内留斯创办波隆那大学(也译作波伦亚)法学院起算,该大学成为罗马法复兴的发源地。1136年德意志皇帝罗退尔二世在南意大利战争中发现了《学说汇编》的原稿,而且是查士丁尼本人使用过的抄本。这引起了意大利研究罗马法的兴趣,掀起了“复兴”罗马法的热潮,促使已经发展成熟了的法律改革运动蓬勃开展起来。欧洲各国大学纷纷开设罗马法课程,学生毕业后从事法律职业,就把他们从大学里辛勤学来的罗马法运用于实践,于是便形成了一种日益增长的社会力量,这就是恩格斯所说的“法学家等级”。随着法学家等级的形成、壮大,到15、16世纪,一场以法律罗马化为标志的法律统一运动席卷了欧洲大陆。法学家们满怀激情的投身于罗马法的研究、注释和传播,进而投身于法典的编撰,推动了法律的改革和进步。(王卫国.《论法学家的人格》[J].《民主与法制》.1998(1)34.)西方社会是盛产法学家的社会,这不是吹嘘,而是历史和现实。
步入工业革命时代,经济基础对法律上层建筑提出更高的要求——从传统的农业社会法向近现代工业社会法转轨,即实现法律的现代化。这个科学理性大张的历程,离不开法学家的创造性劳动。法学家乃法律现代化之大脑,没有法学家的参与,法律的科学化理性化运动只能是自发的、低水准的,而法律的现代化这样自觉的、高水平的科学化、理性化的运动则无以萌生。正是格老秀斯的《战争与和平法》,为在理性基础上建立现代法律打下了基石;理性法学、规范法学等法学流派为法律的形式和价值科学化、合理化提供了分析工具和原则;即使在伊斯兰法系,法律学者也被公认为是“国家和社会的伊斯兰设计师”。(周永坤.《法学家与法律现代化》[J].《法律科学》.1994(4)3-4.)
在现当代,法学家的在社会舞台上依然饰演着重要的角色。上世纪70年代,法国便将修改民法典的重任委托给著名法学家让•卡邦尼亚平。世界贸易组织(WTO)的建立,其思路最初来源于美国乔治城大学法律中心

《“孙志刚事件”之法学家上书——法学家在法制发展中的作用(第3页)》
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