法律的操行〈1〉：律 师制度之本原

来运用“法律”使之体现，这显然是自相矛盾的。当然，从这一问题所引伸出的有关社会个体的“公众”（个别的一般）所要求的“正义”的实现和“公平”的保护，其代言人即律师们的存在，是否应在于法律之外的“合理”（对于权力的不受约束而言）？以及更为重要的是对社会的“公意”而言（整体的一般）在遭到背弃时（民主不能体现时）所需要的正义维 护者和牺牲者？那么，在这个意义上的律师制度的设置就并非是法律制度而是社会政治制度的需要，也就是我们在律师是“国家的法律工作者”（1980年《律师暂行条例》第1条）和“律 师是“为社会提供法律服务的执业人员”（1996年《律师法》第2 条）不同定义之间选 择的犹豫和不清所反映出的问题：固然律师可以做为“法律 的发现者”而为法律操行，但法律 做国家和社会的需要其产生是在于立法者，然而律 师仅仅是依 据 法律 的实践者。当然，我们在此有关于律 师制度不是民主天平一端的法码的认识需要，不是在于一种对概念定义恰当的寻求，对实际意义而言，那种过重对于使命和职责的加负，往往会导致在其权利不具有状况下的失 衡，以及因这种失衡所带来的种种责难,甚至是处罚（如权力对律 师行业的排斥，法律对律师调查中伪证的不合理追究）。另一方面，更进一步说,律师制度不是法律所体现的民主天平一端的法码，因为法律做为一种实在，其对民主的体现是法律自身的问题,诉讼中的对抗（公诉案件或民事诉讼中的抗辩式诉讼）并非是为体现民主，而是为体现法律 。从实际角度出发，有关对抗辩的“民主”，是把“公意”中的“正义”之要求强加于律师职责之中，那么，其对立方的不明不白（尤其对公诉案件而言，抗辩中这种出发点不明确所致的对抗，即便是出于维护被告人合法权益,但与维护国家权益的公诉人相比,显得如此的孱弱和无力），往往使公正和公平变成空谈（对一已之公正与对他人之公正被区别对待，等于无公正可言），显然，法律让律师为其操行，并不是出于一种政治上民主需要的考虑，乃是在于法律 所导向的法治如果是民主制度下的产物,那么，法律本身就是民主的,律师制度不再是一种“让人说话”的制 度（不是法律制度），而是让人遵守法律的制度。
2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆
程序的公正在于其自身本质以及对这种本质的表现是正常和有效的。引起程序的诉权得以正当体现和保护是程序实际存在基础,但有别于政治制度通过民主所体现的文明和进步，程序的文明和进步是在于其自身的素质，而不是通过“民主”来实现。如果程序是在法制体现专制的情况下产生的，那么，对它的遵循本身就是不民主的，不可能在这种程序规则范围内来实现民主。“当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。”〈6〉诉权的平等所带来的衡平，并不是民主所对应的人权概念的体现，即在社会政治生活和经济生活中人们对自身权力平等的要求是在于这种平等性体现本身往往是不充分和不确定的，因此，民主所体现的就是对人权平等要求的不断改进使之能够充分反映这种要求的制度。但法定程序无疑是确定的，如果程序的公正体现了民主，那么，这种体现也应该是在民主体制下才能实现的。当然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定体现了人权平等的要求，但即便是对于不民主的程序而言，其衡平仍是可以实现的，即对诉权的相对平等的保证（在某种范围内对诉权范围的缩小，即是不民主的表现），那么，律师制度的代言和代行作用显然不能张扬“民主”，而代言和代行所遵循的程序规则只能是程序所要求实现的方向和目的的体现，即程序如果自身是有衡平的机制，那么，它就是衡平的，至少可以通过如前所言的诉权平等实现，而不必有律师的代行作用它才是衡平的，或者是只有在这种代言和代行作用充分有效体现时（正确体现）才有程序的衡平。不过，在有关于法律还没有被定制为规则时（这种情况应该是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般规则的存在，而尚需依靠法律职业人员去发现并实践那些在一般规则下的具体行为规则时，律师制度仍是程序的组成部份，而不是一种制度为体现或证明其是文明的（民主的）而做的选择。因为做为程序的运行所要求的操行者的存在，是必不可少的。当然，律师职业不同于法官，是在于法律存在的两个必然前提：法律权力的体现者（法官）和法律的遵循行者（对律师而言是委托人）的存在是必不可少的。律师职业是代表法律的遵循者的权利要有程序公正的待遇，这是相对角度不同的法律必需，但不是对立的，也不是一种来自于法律的关怀或防止法官的错误裁判的保险机制，它只是程序规则的必然构成。正是由于以上可能的某些导致错误认识发生和延伸的认识道 路的分岔口的存 在，往往会造成体制自身的部分紊乱而不易找到症结，在这方面，有以下几种表现是尚未被认识清楚的：（1）控辩对抗的支点失衡不是司法不能独立的表现。往往将律师在刑事诉讼中不能充分发挥辩护应有的作用归结为司法活动受到政治和社会的条件因素的干扰，尤其是人治因素的干拢，从而不能体现实体法制的真正目的，这是自扰视线的做法，因为包括法官的素质（也包括法官的薪水不够高），党政领导，甚至是一级政法领导的旨意，均是左右法院独立司法的重要因素，与这些因素相比较，律师的（个人）辩护意见，显得何其微不足道 ，因此，控辩对抗失衡是“人自无力奈何天”的“现实状况”，但事实上，这些实际上确实左右（妨碍）了司法独立的重要因素，肯定不是程序规则内的，那么，这些因素无论如何其有决定性的重要影响力，都不是同一逻辑前提的对等问题，因为毕竟律师制度是法制规则所需要的必然构成，程序规则对律师的需要是对遵行规则的需要，对规则的不遵行，即政治的或社会的干扰因素，不是在程序规则范围内的因素，自然不可能由程序去解决，也就是说，控辩对抗失衡在当前普遍的存在，较多地引起人们重视和担忧，但更多地是去考虑程序之外的若干因素作用，以及对这些因素作用力的消除，但这对程序规则而言，无疑是强其所难的自我扰乱。固然法律应是政治和社会意志的反映，但这种反映毕竟是有所差距的，正是这种差距，使法律规则的缺漏成为不可避免。而对于程序而言，其实践性的重要对于其完善性何其

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