传统法律思想与当代法制——反思与前瞻
过是借德治之名而施人人治之实，而近代中国的法制进程的历史可以说就是法治与德治（人治）的斗争的历史。20世纪的前50年的历史学界早有公论。
自1949年共和国成立以来的情况又是怎么样的呢？建国以来，对于是采用人治还是采取法治，党内一直存在着不同的见解，从而形成党内斗争的焦点。毛泽东同志是熟读二十四史，了解中国历代的统治经验的，由于他受到传统法律文化的消极影响，他基本上是强调人治的主张的。特别是丛20世纪50年代末开始，随着他个人专断的发展，他重人治，轻法治的倾向越来越明显，因而在“文化大革命”以前，法律在全党全军乃至全国都没有受到应有的重视，中国的法治处于不完备不健全的状态。到了“文革”时期，他的重人治、轻法治的思想所产生的影响就更大了。（[13]朱晓燕《中国古代法律思想及其对后世的影响》载www.law-lib.com）在这种情况下，国家已无法律可言，而社会体制的运作、社会机器的运行必然需要某种规范，于是党的政策、领导人的讲话理所当然的行使了这样的功能。这个时候的这种“规范”（如果还叫规范的话）有个最基本的特征，那就是它的道德化。而在无法可依的时代，道德很大程度上就是法律，这个时候则有面临一个道德法律化的问题。如果道德全部法律化，无疑会大量增加社会成员的义务与责任，而相对减少个人的权利和自由，……如果法律全部道德化，人们或许会无限夸大社会舆论等道德力量的作用，其代价却是整个社会失去了足以制止剧烈冲突的有效手段而陷入动荡不安的状态之中。（[14]同注[9] P374）所以，当时有林副统帅说：对于毛主席的话理解的要执行，暂时不理解的也要执行。为什么理解不理解的都要执行呢，那就是在他说这话的谁有个预设的前提——毛主席他老人家的话是对的。那为什么他的话有必然是对的呢——因为他是智慧和道德的化身。Aristotle曾经说：凡是不凭感情因素论事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰是全不带有感情的；人类的本性是谁都难免有感情。（[15]亚里士多德《政治学》商务印书馆 1981.P163）所以这种理解不理解的都要执行下的统治和治理本质上就是独裁。正如中国共产党的创始人陈独秀晚年在他的《我的根本意见》中写到“所谓‘无产阶级独裁’根本没有这样的东西，即党的独裁，结果也只是领袖的独裁，任何独裁制都和残暴、蒙蔽、欺骗、贪污、腐化和官僚政治是不可分离的。”（[16]《看世界》2003。NO.7 P34）的确是那样，在我看来无产阶级在很大意义上说也只是个道德概念，而阶级专制的边面上看来是一个集团的统治，而这个集团（事实上可以说并不存在）能实行专制么，显然不可以，那唯一的结果就是无法无天的领导人的专制，即独裁。而人治（包括德治）的本质就是个人独裁。这种独裁的预设前提是该独裁者是道德的化身。
尽管我们有了近20年来的法制建设的努力和巨大进步，但最近传统法律思想的余毒却有复苏的迹象，比如“以德治国”之类的谬论。
德治，它的另一种话语表达方式就是有德的人的人治。当代中国的民主法制建设中，有与传统法律思想的余毒，还有一些值得探讨的话题，比如廉吏法制。着可归之于古人之“国家之败，由官邪也”以及“干部是关键”的论调，当然廉吏也是法制建设的内在要求。法家提出的“名主治吏不治民”，孔子“为政在人”，荀子“有治人，无治法”。的确，徒法不足以为治，繁法也不足以为治，制定严密完备的法令是容易的，而真正要使之付诸实施并深入人心则并非易事，它要通过执法者公平执法和民众自觉守法来实现。（[17] 同注[13]）但是廉吏在起作用的时候必须以现在的法律制度为前提，否则又会陷入人治的陷阱。而在当今中国法制建设中，由于很多方面的法制的不健全，以及行政主导的传统思维，出现了一些以改革先锋形象出现的强人，比如仇和现象就很值得关注。（[18]仇和本人甚至说，在目前，要推进改革，在法制不健全的情况下需要依靠廉吏之治，以人治的强行手段让人民认识法制并推动法制建设，尽管还有不少的喝彩，但我认为只是本末倒置。）
在中国当代的法制建设的顺利推进中在理论上还有一个更大的困局。在法自君出的封建社会里，皇帝一方面凌驾于法律之上，另一方面在一定条件下也遵守法律的规范。中国古代历史上曾经出现过几次盛世局面，如成康之治，文景之治，贞观之治，康乾盛世等，盛世所表现出来的共同特征就是社会秩序稳定，吏治清明……良好的法律秩序成为盛世最明显的标志，法盛则政兴。……依法约束权利，法治句能得以维持，盛世就有可能出现；权利超越了法律，社会秩序就会混乱，以发起了约束权利是维系法治的根本，古代如此，现代也如此。……我国的司法执法状况与法治的内在要求仍相距甚远，长期以来……权大于法的现象仍很突出，……以权压法……仍很普遍。（[19] 同前 [13]）这里也有一个基本的前提，那就是社会的统治者的统治权利的合法性的不容质疑性。同样推之，在当今中国亦是如此。我们的根本大法明确规定，中国共产党是国家的领导者，甚至也是法制建设的领导者。那么在法制建设的顺利推进也有一个前提，那就是共产党是合法的是正确的也是由廉吏组成的。周围执政党而且在理论上和法律上它并没有任何出局的可能性，甚至是犯了错误，犯了不可饶恕的错误，也要等到其自己发现自己的错误并愿意改正的时候才有可能得以纠正。然而，一个社会只要是人治社会，这种人治因素产生的负面影响往往是沉重的，甚至是灾难性的。（[20]同前注[3] P64）
在中国现代法制建设的进程中不能根除的重大理论困局在于，现代法制的前提政府，执政党必须受制于法，而如果执政之党只受制于自己，那是不可能真正实现法制的。因此，推进并真正实现当代中国的法制的最关键的问题在于政党政治的缺失，而政党政治是当代法制的重要条件，甚至是前提。当然造成我们的这一困难的根源在于中国传统的法律思想中人治的观念。
（三）、中国当代的普法教育思考
实现法制的一个重要前提条件是所有公民的法制观念的全面提升，这就需要法律的宣传和教育，也即是我们今天的“普法教育”。
中国自古以来就有法律教育 《传统法律思想与当代法制——反思与前瞻(第3页)》
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自1949年共和国成立以来的情况又是怎么样的呢？建国以来，对于是采用人治还是采取法治，党内一直存在着不同的见解，从而形成党内斗争的焦点。毛泽东同志是熟读二十四史，了解中国历代的统治经验的，由于他受到传统法律文化的消极影响，他基本上是强调人治的主张的。特别是丛20世纪50年代末开始，随着他个人专断的发展，他重人治，轻法治的倾向越来越明显，因而在“文化大革命”以前，法律在全党全军乃至全国都没有受到应有的重视，中国的法治处于不完备不健全的状态。到了“文革”时期，他的重人治、轻法治的思想所产生的影响就更大了。（[13]朱晓燕《中国古代法律思想及其对后世的影响》载www.law-lib.com）在这种情况下，国家已无法律可言，而社会体制的运作、社会机器的运行必然需要某种规范，于是党的政策、领导人的讲话理所当然的行使了这样的功能。这个时候的这种“规范”（如果还叫规范的话）有个最基本的特征，那就是它的道德化。而在无法可依的时代，道德很大程度上就是法律，这个时候则有面临一个道德法律化的问题。如果道德全部法律化，无疑会大量增加社会成员的义务与责任，而相对减少个人的权利和自由，……如果法律全部道德化，人们或许会无限夸大社会舆论等道德力量的作用，其代价却是整个社会失去了足以制止剧烈冲突的有效手段而陷入动荡不安的状态之中。（[14]同注[9] P374）所以，当时有林副统帅说：对于毛主席的话理解的要执行，暂时不理解的也要执行。为什么理解不理解的都要执行呢，那就是在他说这话的谁有个预设的前提——毛主席他老人家的话是对的。那为什么他的话有必然是对的呢——因为他是智慧和道德的化身。Aristotle曾经说：凡是不凭感情因素论事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰是全不带有感情的；人类的本性是谁都难免有感情。（[15]亚里士多德《政治学》商务印书馆 1981.P163）所以这种理解不理解的都要执行下的统治和治理本质上就是独裁。正如中国共产党的创始人陈独秀晚年在他的《我的根本意见》中写到“所谓‘无产阶级独裁’根本没有这样的东西，即党的独裁，结果也只是领袖的独裁，任何独裁制都和残暴、蒙蔽、欺骗、贪污、腐化和官僚政治是不可分离的。”（[16]《看世界》2003。NO.7 P34）的确是那样，在我看来无产阶级在很大意义上说也只是个道德概念，而阶级专制的边面上看来是一个集团的统治，而这个集团（事实上可以说并不存在）能实行专制么，显然不可以，那唯一的结果就是无法无天的领导人的专制，即独裁。而人治（包括德治）的本质就是个人独裁。这种独裁的预设前提是该独裁者是道德的化身。
尽管我们有了近20年来的法制建设的努力和巨大进步，但最近传统法律思想的余毒却有复苏的迹象，比如“以德治国”之类的谬论。
德治，它的另一种话语表达方式就是有德的人的人治。当代中国的民主法制建设中，有与传统法律思想的余毒，还有一些值得探讨的话题，比如廉吏法制。着可归之于古人之“国家之败，由官邪也”以及“干部是关键”的论调，当然廉吏也是法制建设的内在要求。法家提出的“名主治吏不治民”，孔子“为政在人”，荀子“有治人，无治法”。的确，徒法不足以为治，繁法也不足以为治，制定严密完备的法令是容易的，而真正要使之付诸实施并深入人心则并非易事，它要通过执法者公平执法和民众自觉守法来实现。（[17] 同注[13]）但是廉吏在起作用的时候必须以现在的法律制度为前提，否则又会陷入人治的陷阱。而在当今中国法制建设中，由于很多方面的法制的不健全，以及行政主导的传统思维，出现了一些以改革先锋形象出现的强人，比如仇和现象就很值得关注。（[18]仇和本人甚至说，在目前，要推进改革，在法制不健全的情况下需要依靠廉吏之治，以人治的强行手段让人民认识法制并推动法制建设，尽管还有不少的喝彩，但我认为只是本末倒置。）
在中国当代的法制建设的顺利推进中在理论上还有一个更大的困局。在法自君出的封建社会里，皇帝一方面凌驾于法律之上，另一方面在一定条件下也遵守法律的规范。中国古代历史上曾经出现过几次盛世局面，如成康之治，文景之治，贞观之治，康乾盛世等，盛世所表现出来的共同特征就是社会秩序稳定，吏治清明……良好的法律秩序成为盛世最明显的标志，法盛则政兴。……依法约束权利，法治句能得以维持，盛世就有可能出现；权利超越了法律，社会秩序就会混乱，以发起了约束权利是维系法治的根本，古代如此，现代也如此。……我国的司法执法状况与法治的内在要求仍相距甚远，长期以来……权大于法的现象仍很突出，……以权压法……仍很普遍。（[19] 同前 [13]）这里也有一个基本的前提，那就是社会的统治者的统治权利的合法性的不容质疑性。同样推之，在当今中国亦是如此。我们的根本大法明确规定，中国共产党是国家的领导者，甚至也是法制建设的领导者。那么在法制建设的顺利推进也有一个前提，那就是共产党是合法的是正确的也是由廉吏组成的。周围执政党而且在理论上和法律上它并没有任何出局的可能性，甚至是犯了错误，犯了不可饶恕的错误，也要等到其自己发现自己的错误并愿意改正的时候才有可能得以纠正。然而，一个社会只要是人治社会，这种人治因素产生的负面影响往往是沉重的，甚至是灾难性的。（[20]同前注[3] P64）
在中国现代法制建设的进程中不能根除的重大理论困局在于，现代法制的前提政府，执政党必须受制于法，而如果执政之党只受制于自己，那是不可能真正实现法制的。因此，推进并真正实现当代中国的法制的最关键的问题在于政党政治的缺失，而政党政治是当代法制的重要条件，甚至是前提。当然造成我们的这一困难的根源在于中国传统的法律思想中人治的观念。
（三）、中国当代的普法教育思考
实现法制的一个重要前提条件是所有公民的法制观念的全面提升，这就需要法律的宣传和教育，也即是我们今天的“普法教育”。
中国自古以来就有法律教育 《传统法律思想与当代法制——反思与前瞻(第3页)》
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