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斜向法初论


首先,医-患关系的主体就不平等,例如:医生的服务叫“医嘱”,病人到医院看病叫“求医”。“嘱”即嘱咐,是居高临下的;“求”即请求,是居下仰上的,并不存在平等关系。这种“嘱”和“求”的关系,是医-患关系中所特有的,任何服务行业均没有这种称谓。
其次,救死扶伤是医生的天职,我国《执业医师法》明确规定医务人员不得拒绝抢救,因此,民法上的自愿原则也不具备。
再次,生命和健康是无价的、是不可用价格来衡量的,因此,明知无望而仍不惜花巨资、尽全力进行救治的做法已在人类历史上存在了数千年,不仅为伦理道德所认可,而且也为各国的法律所确认。在医疗服务中常常有只花很少的钱就可以挽救一条生命,但有时花费巨资仍难免死亡结局的“不等价”现象。“不等价有偿”正是医-患关系的重要特征。
其实,根据现行法学理论,在只有公法和私法两大体系的情形下,将医-患关系纳入民法或行政法的范畴均无大错。若能正视并根据医学科学与医疗行为本质特征,将医-患关系作为一种特殊的民事(或行政)法律关系,制定出符合医学科学和医疗行为特征的法律规范,倒也不失为是一种良法。但问题是:在立法机构、司法机构和医疗机构中(特别是对医事立法有很大发言权的法学专家及行政官员中)既懂医又懂法并对医事法学有认真研究的人实在太少了。这样,一旦确立了“医-患关系即民事法律关系”的理念,人们出于思维惯性,往往会用大民法的视野来审视一切医疗行为及医疗服务中所出现的一切现象,而忽视或者根本就不愿意承认医学科学与医疗行为尚有其自身的不同于民事行为的特征。这样,不仅不能解决问题 反而造成了更大的混乱。
用大民法的视野来审视一切医事行为及医学现象的典型表现及最极端的例子是将医-患关系具体纳入《消费者权益保护法》(下称消法)和《合同法》的调整范围。一些民法专家们往往认为,只要患者在医院挂了号,“合同”关系就成立了①;既然“患者看病也是一种消费行为,那么,对医-患纠纷的处理,理应适用消法”调整②。
于是问题就产生了:
因为在大民法视野下的合同关系和经营消费关系,就意味着医-患关系就是一般的市场经济杠杆下的经营者、服务者与消费者之间的关系,就是“平等主体之间”的合同关系。按照这种认识,一方面,对于“经营者、服务者”的医方来说,它必然要以追求高利润和高经济效益为目的,这与医疗卫生事业的“救死扶伤”的天职是背道而驰的,同时,也与《职业医师法》第24条:医师不得拒绝抢救;第28条:在遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故时,医师应当服从调遣的规定是相悖的。用民法或消法调整医患关系,它给社会带来最直接的负面效应是医院和医生也要一切“向钱看”;既然一般的商业服务和医疗服务都同属民法、消法或合同法调整,那么,服务员小姐可以收取小费,医生收取红包当然也就成为“天经地义”的事了。这样,以救死扶伤,治病救人为天职的“白衣天使”,在人们的眼中便成了唯利是图的商人,这就像开棺材铺的老板那样:希望人死得越多,其生意就越兴旺发达。那么,医院也会在“病人越多,医院就越能赚钱”的潜意识的驱使下,放弃“预防为主”的原则,由此医-患关系将变得恐怖而不可信赖。从而使有很高职业道德要求的公益性事业,降低到了只须有一般职业道德要求的商业性服务的水准上。这实在是一种倒退!是造成当今医德医风大滑坡、医-患关系急剧恶化的主要原因。另一方面,对于用“商业消费”的眼光来看待医疗服务的患方来说,无疑会像商业服务那样来要求医方:即“既然我按你的要求支付了医疗费用,‘合同就成立了’③④,那么,你也理应按照我的要求,将我的病进行彻底的根除。”只要治疗失败了,或者未能达到病人所期望的效果,便认为是“违约”或“违法”,“我便有权起诉你,要求你承担违约及违法责任。”这种认识,由于违背了“科学是允许失败的”、医学是把“双刃剑”及医疗消费的“不等价有偿”等基本特征,这无疑会造成大量冤假错案的发生,增加双方当事人的讼累,从而激化医-患矛盾,毒化医-患关系,使医-患双方的合法权益都受到损害。
鉴于医疗服务是把“双刃剑”的本质特征及医疗官司的激增,加之“举证倒置”这种游戏规则的实施等缘由,使医院和医生必然会在履行救死扶伤的天职,还是为避免吃冤枉官司而被迫采取自我保护的防卫性医疗措施之间作出痛苦的抉择。由于再好的医生也是人(而不是神),不可能包医百病,不可能不考虑恶劣的执业环境(前车之鉴——动辄就要吃冤枉官司)可能给自己带来的不幸与痛苦,于是医生们在为患者提供服务时,不得不将每一个患者当作一个潜在的“原告”来对待。这样,过去那种在良好(宽松)执业环境下才有的“为了替患者省钱,可检查可不检查的尽量不予检查”;“只要有1%的希望,都要尽100%的努力进行救治”等积极的医疗措施及良好医疗作风,将被“为了避免在‘举证倒置’这种不公正的游戏规则中处于不利的境地,而不得不对凡来治病的人都必须进行全面检查”及“对风险较大的疾病,动辄就转诊到上级医院”的消极医疗措施所取代。这样,必将导致医疗成本增加,医疗质量下降,医患矛盾激化,使医-患关系在一种:互不信任——动辄就告医生——(错误地适用合同法、消法)使医生受到不公正的法律制裁——医生被迫采取防卫性生医疗措施——使患方利益受损——医-患关系进一步恶化——产生新一轮的信任危机……的恶性循环中运转。

三、医事法是并列于民法及行政法的一门独立的法律体系
大家知道,健康和生命是无价的。若用民法、消法、合同法的规则来调整医-患关系的话,那岂不等于是说,病人是在用“生命和健康”在同医生作“交易”吗?医-患关系之所以不受合同法调整,这是由合同本身的性质所决定的。因为合同是以有价值的东西作为交换保证的,所以,合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而,法律是不允许人们拿自己的生命和健康去同他人做交易的(如献血是无偿的,器官买卖是被禁止的);同时,由于生命科学是一门很复杂很深奥的科学,一个人的健康状况,受许多因素的影响,疾病的转归也不可能按医生的意志发展,因此,医护人员也不会对病人以合同的

《斜向法初论(第2页)》
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