法学形态考——“中国古代无法学论”质疑
4）、张斐、陈宠（？～106）等，人数并不多。而完全不担任官职，专心致志于法律教育和法律研究的人，如古代罗马盖尤斯（Gaius，约130～180）那样的法学家更是凤毛麟角。因此，中国古代独立的纯法学理论著作很少，有相当多的作品往往是法学、哲学、文学、经济互相混合，如《管子》、《韩非子》等。即使是最为完善的《唐律疏义》，也主要是法典注释型作品，象上述古代罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》那样的法学理论体系著作，中国一部也没有。
从上述六点（当然还有其他一些方面）可以得知，为什么在本文一开始时笔者就说中国古代无法学的观点在一定意义上是正确的。因此，与古代罗马和近现代西方相比，中国古代的法学确实是一种完全不同的面貌，完全不同的风格，如以古代罗马法学和近现代西方法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，问题也出在这里，如上所述，法学是一个有机的整体，是一种由许多要素组合而成的体系，具有丰富多彩的形态，它不可能是一种模式，一种样态。我们不能以古代罗马或近现代西方的法学作为标准衡量世界其他国家是否存在法学，认为凡是与其相同者，就是法学，不同者，就不承认是法学。如果只有“以正义为核心的法学”是法学，那世界上的法学形态不是太单调了吗？研究世界法学史不是太容易了吗？很显然，中国古代法学与古代罗马法学以及近现代西方法学的不同，不是“是”还是“不是”法学的区别，而是法学形态的区别。就像文化一样，我们不能说由于中国的文化与西方的文化之间存在着巨大差异，就否认中国文化的存在。
事实上，法学的完善形态只是在现代社会才存在。古代罗马的法学，其实也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，许多概念术语也是很原始的。它虽然有法人制度和法律行为的萌芽，但却没有“法人”这一对商品经济来说是至关重要的概念，也没有“法律行为”这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念，这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国历史法学派崛起后，由德国法学家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并经由其弟子萨维尼（F.C.von
Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von
Gierke,1841～1921）等人的阐述，才发展起来的。但在罗马法学中没有“法人”和“法律行为”的概念，责任并不在罗马法学家，因为当时还没有创制出这两个概念的条件。此外，古代罗马也没有宪法学、行政法学和刑法学，没有法医学，没有法史学、法社会学和比较法学，因为所有这些学科都是近代以后，随着社会的发展、文明的进步、国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说因为罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别，就否认古代罗马存在法学。事实上，无论是古代罗马法学，还是古代中国法学，都只是一种残缺的法学形态，因为它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的，而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的，以后人的眼光来观察就可能是残缺的，因为法学的发展永无止境。
这里的问题是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，它当中包含的体现商品经济发展规律的成分与近代建立在复杂商品经济之上的资产阶级法学之间有着内在的、必然的联系，所以，古代罗马法学与近现代西方法学之间有着诸多共同的东西，能够为后者所继承，而其法学形态也容易为人们所认同。而中国古代法学，因为是建立在封建的小农经济之上，所以到近代随着这种经济基础被资本主义商品经济所摧毁，建立在其上的法学形态便理所当然地为建立在资本主义商品经济之上的近代西方法学所取代。然而，这并不等于中国古代不存在法学，或中国古代的法学不是“法学”。
六
法学形态的理论，具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证明中国古代有否法学这一层面上，而且对我们加深认识、理解法学的内在结构、本质和发展规律，也都有重要的指导意义。比如，通过对我国当代法学形态的分析，我们就可以知道，我们的法学结构、法学体系并不十分合理，主要表现在理论法学研究的严重滞后。我国的法哲学研究、法史学研究和法社会学研究以及比较法研究等，与发达国家相比都有很大的差距，尤其是我们的部门法学，理论和实践的脱节十分严重，研究水平也不高，几乎成了清一色的法典注释学。如何结合我国法制建设的实践，来探讨各个部门法中的理论问题，即创立一般所说的部门法哲学，将是摆在我们面前的一项重要任务。(39)又如，通过法学形态的理论，我们可以知道，在我国培养职业法学家队伍的任务十分迫切，提高法学工作者的主体意识和独立意识，提高法学工作者的创造性和探索精神，都是摆在我们面前的需要抓紧解决的问题。再如，如何营造法学研究中的学术氛围，给予法学工作者以自由研究学术问题的权利，鼓励法学研究中的百花齐放和百家争鸣，提倡多种研究方法的并用，以及深入进行法律教育管理体制和教学内容等方面的综合改革等，也都是我们所应当关注的课题。
*华东政法学院教授。
①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2143页。
②陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第42页、43页。
③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286页。
④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第233页。
⑤同④引张中秋书，第234页。
⑥⑦参阅何勤华：《“汉语法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。
⑧这一点区别于其他人文科学形态，如哲学、文学、美学等。因为法律是强制性的社会规范，它被作用于人们的行为，而法条注释（在判例法国家是判例及其原则的注释）是使法律规范有效地 《法学形态考——“中国古代无法学论”质疑(第6页)》
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从上述六点（当然还有其他一些方面）可以得知，为什么在本文一开始时笔者就说中国古代无法学的观点在一定意义上是正确的。因此，与古代罗马和近现代西方相比，中国古代的法学确实是一种完全不同的面貌，完全不同的风格，如以古代罗马法学和近现代西方法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，问题也出在这里，如上所述，法学是一个有机的整体，是一种由许多要素组合而成的体系，具有丰富多彩的形态，它不可能是一种模式，一种样态。我们不能以古代罗马或近现代西方的法学作为标准衡量世界其他国家是否存在法学，认为凡是与其相同者，就是法学，不同者，就不承认是法学。如果只有“以正义为核心的法学”是法学，那世界上的法学形态不是太单调了吗？研究世界法学史不是太容易了吗？很显然，中国古代法学与古代罗马法学以及近现代西方法学的不同，不是“是”还是“不是”法学的区别，而是法学形态的区别。就像文化一样，我们不能说由于中国的文化与西方的文化之间存在着巨大差异，就否认中国文化的存在。
事实上，法学的完善形态只是在现代社会才存在。古代罗马的法学，其实也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，许多概念术语也是很原始的。它虽然有法人制度和法律行为的萌芽，但却没有“法人”这一对商品经济来说是至关重要的概念，也没有“法律行为”这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念，这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国历史法学派崛起后，由德国法学家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并经由其弟子萨维尼（F.C.von
Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von
Gierke,1841～1921）等人的阐述，才发展起来的。但在罗马法学中没有“法人”和“法律行为”的概念，责任并不在罗马法学家，因为当时还没有创制出这两个概念的条件。此外，古代罗马也没有宪法学、行政法学和刑法学，没有法医学，没有法史学、法社会学和比较法学，因为所有这些学科都是近代以后，随着社会的发展、文明的进步、国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说因为罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别，就否认古代罗马存在法学。事实上，无论是古代罗马法学，还是古代中国法学，都只是一种残缺的法学形态，因为它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的，而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的，以后人的眼光来观察就可能是残缺的，因为法学的发展永无止境。
这里的问题是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，它当中包含的体现商品经济发展规律的成分与近代建立在复杂商品经济之上的资产阶级法学之间有着内在的、必然的联系，所以，古代罗马法学与近现代西方法学之间有着诸多共同的东西，能够为后者所继承，而其法学形态也容易为人们所认同。而中国古代法学，因为是建立在封建的小农经济之上，所以到近代随着这种经济基础被资本主义商品经济所摧毁，建立在其上的法学形态便理所当然地为建立在资本主义商品经济之上的近代西方法学所取代。然而，这并不等于中国古代不存在法学，或中国古代的法学不是“法学”。
六
法学形态的理论，具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证明中国古代有否法学这一层面上，而且对我们加深认识、理解法学的内在结构、本质和发展规律，也都有重要的指导意义。比如，通过对我国当代法学形态的分析，我们就可以知道，我们的法学结构、法学体系并不十分合理，主要表现在理论法学研究的严重滞后。我国的法哲学研究、法史学研究和法社会学研究以及比较法研究等，与发达国家相比都有很大的差距，尤其是我们的部门法学，理论和实践的脱节十分严重，研究水平也不高，几乎成了清一色的法典注释学。如何结合我国法制建设的实践，来探讨各个部门法中的理论问题，即创立一般所说的部门法哲学，将是摆在我们面前的一项重要任务。(39)又如，通过法学形态的理论，我们可以知道，在我国培养职业法学家队伍的任务十分迫切，提高法学工作者的主体意识和独立意识，提高法学工作者的创造性和探索精神，都是摆在我们面前的需要抓紧解决的问题。再如，如何营造法学研究中的学术氛围，给予法学工作者以自由研究学术问题的权利，鼓励法学研究中的百花齐放和百家争鸣，提倡多种研究方法的并用，以及深入进行法律教育管理体制和教学内容等方面的综合改革等，也都是我们所应当关注的课题。
*华东政法学院教授。
①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2143页。
②陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第42页、43页。
③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286页。
④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第233页。
⑤同④引张中秋书，第234页。
⑥⑦参阅何勤华：《“汉语法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。
⑧这一点区别于其他人文科学形态，如哲学、文学、美学等。因为法律是强制性的社会规范，它被作用于人们的行为，而法条注释（在判例法国家是判例及其原则的注释）是使法律规范有效地 《法学形态考——“中国古代无法学论”质疑(第6页)》
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